{"id":52,"date":"2006-06-26T12:39:07","date_gmt":"2006-06-26T10:39:07","guid":{"rendered":"http:\/\/www.bibliotheksurteile.de\/?p=52"},"modified":"2011-11-05T17:29:05","modified_gmt":"2011-11-05T15:29:05","slug":"vergabeverfahren-umbau-und-sanierung-der-anna-amalia-bibliothek","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.bibliotheksurteile.de\/?p=52","title":{"rendered":"Ausschreibungsfehler bei Sanierung der Anna-Amalia-Bibliothek II"},"content":{"rendered":"

Gericht: <\/strong>Th\u00fcringer Oberlandesgericht<\/p>\n

Entscheidungsdatum:<\/strong> 26.06.2006
\n
\nAktenzeichen: <\/strong>9 Verg 2\/06<\/a><\/p>\n

Entscheidungsart:<\/strong> Beschluss<\/p>\n

eigenes Abstract: <\/strong>Die Ausschreibung f\u00fcr das Los der Sprinkleranlage in der Anna-Amalia-Bibliothek<\/a> wurde nach Beschwerde eines unterlegenen Mitbieters aufgehoben, da eine Beschr\u00e4nkung der ausgeschriebenen Bauleistung auf ein im Leistungsprofil genau fest gelegtes Hochdrucknebelsystem vergaberechtlich nicht gerechtfertigt ist.<\/p>\n

<\/p>\n

Instanzenzug: <\/strong>
\n– Vergabekammer Th\u00fcringen vom 26.04.2006, Az. 360-4002.20-013\/06-WE-S<\/a>
\n– Th\u00fcringer OLG vom 26.06.2006, Az. 9 Verg 2\/06<\/p>\n

Tenor<\/strong>
\n1. <\/strong>Der Beschluss der Vergabekammer wird abge\u00e4ndert. Die streitgegenst\u00e4ndliche Ausschreibung betreffend \u201eLos 40: Sprinkler“ wird aufgehoben.
\n2. <\/strong>Die Vergabestelle hat die Kosten des Nachpr\u00fcfungsverfahrens vor der Vergabekammer und dem Vergabesenat, einschlie\u00dflich der des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens nach \u00a7 118 GWB, zu tragen. Sie hat der Antragstellerin die in beiden Rechtsz\u00fcgen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen, auch soweit sie f\u00fcr die Zuziehung von Rechtsanw\u00e4lten angefallen sind, zu erstatten. Die Beigeladene tr\u00e4gt ihre au\u00dfergerichtlichen Kosten selbst.
\n3. <\/strong>Der Gegenstandswert f\u00fcr das Beschwerdeverfahren wird auf 19.870,– \u20ac festgesetzt.<\/p>\n

Gr\u00fcnde
\nI.<\/strong>
\nDie Vergabestelle schreibt als Teil der Sanierung der Anna-Amalia-Bibliothek<\/a> in Weimar unter Los 40 eine automatische Feuerl\u00f6schanlage f\u00fcr die Phase des unmittelbaren Brandausbruchs – noch vor Eintreffen der Feuerwehr – aus. Nach dem Wortlaut der Vergabebekanntmachung ist Gegenstand des Loses 40 ein \u201eSprinkler VdS anerkanntes Hochdrucknebelsystem f\u00fcr OH1-Risiken“ .<\/p>\n

Im Vorfeld der Ausschreibung hatte die Vergabestelle ein externes Brandschutzgutachten eingeholt, um sich \u00fcber die technischen M\u00f6glichkeiten und Anforderungen eines automatischen Brandbek\u00e4mpfungssystems zu unterrichten. In der ersten Fassung dieser als \u201eBrandschutzkonzept\/Vorplanung“ bezeichneten Expertise des Sachverst\u00e4ndigen A. vom 07.12.2004 findet sich folgende Passage:
\n\u201e… stehen zwei Varianten zur Auswahl:
\nHochdruck-Wassernebell\u00f6schanlage
\nOder Gasl\u00f6schanlage.
\nDie Entscheidung, ob eine Gas- oder Wassernebell\u00f6schanlage eingesetzt wird, ist noch nicht getroffen. Sie bedarf einer sorgf\u00e4ltigen Abw\u00e4gung.“<\/p>\n

Im Erg\u00e4nzungsgutachten vom 20.02.2005 werden die technischen Vorz\u00fcge und Nachteile einer herk\u00f6mmlichen Sprinkleranlage, einer Gasl\u00f6schanlage und eines \u201eWassernebell\u00f6schsystems“ im Detail gegeneinander abgewogen. Dabei konzentrierte sich die Betrachtung auf eine Hochdruckwassernebelanlage, deren Konzept im Ergebnis einer Besprechung mit der Vergabestelle vom 21.02.2005 f\u00fcr \u201edie weitere Planung im Detail weiter bearbeitet“ werden sollte und die schlie\u00dflich ausdr\u00fccklich zum Gegenstand des Loses 40 der Vergabebekanntmachung gemacht wurde.<\/p>\n

An der Ausschreibung beteiligen sich vier Bieter. Die Beigeladene bietet das ausgeschriebene \u201eHochdrucknebelsystem“ an. Gegenstand der als Nebenangebot bezeichneten Bewerbung der Antragstellerin ist hingegen ein sog. \u201eNiederdrucknebelsystem“. Dass auch dieses die Eigenschaft eines \u201eWassernebelsystems“ besitzt, wonach definitionsgem\u00e4\u00df die Verdichtung des im Brandfall eingesetzten L\u00f6schwassers auf eine Tropfengr\u00f6\u00dfe von weniger als 1000 Mikrometer vorausgesetzt wird (vgl. die dem Angebot der Antragstellerin beigef\u00fcgte Messuntersuchung der Universit\u00e4t Stuttgart vom 07.11.2005) steht zwischen den Verfahrensbeteiligten nicht in Frage. Gleichwohl will die Vergabestelle das Angebot der Antragstellerin ausschlie\u00dfen, weil es nicht die f\u00fcr ein \u201eHochdrucknebelsystem“ charakteristischen technischen Parameter aufweise. Die Antragstellerin h\u00e4lt demgegen\u00fcber das von ihr angebotene Verfahren bezogen auf die von der Vergabestelle mit der Bauleistung intendierten Zwecke – geringst m\u00f6glicher Wassereinsatz zur Schonung der Buchbest\u00e4nde bei maximaler L\u00f6scheffizienz – f\u00fcr technisch gleichwertig.<\/p>\n

Ein fortlaufend gef\u00fchrter Vergabevermerk hinsichtlich Planung, Vorbereitung, Entscheidungsphasen und Durchf\u00fchrung des Ausschreibungsverfahrens ist den von der Vergabestelle vorgelegten Akten nicht zu entnehmen. Es fehlen insbesondere Unterlagen, welche die Pr\u00fcfungs- bzw. Willensbildungsbildungsprozesse der zust\u00e4ndigen Organe der Vergabestelle dokumentieren. Ein als \u201eVergabevermerk gem\u00e4\u00df \u00a7 30 VOB\/A“ \u00fcberschriebenes ausgef\u00fclltes Formularblatt vom 22.02.2006 mit einem Vergabevorschlag zugunsten der Beigeladenen ist allein vom Sachverst\u00e4ndigen S. unterzeichnet, der die Vergabestelle bei der Ausschreibung ber\u00e4t. Das Feld \u201egepr\u00fcft und einverstanden“ ist leer. Ferner befindet sich in der Akte ein Schreiben des Projektanten D. an die Vergabestelle, worin ein Vorschlag zur Formulierung der Absageschreiben an die unterlegenen Bieter enthalten ist. Die – soweit ersichtlich – einzigen von Mitarbeitern bzw. Organen der Vergabestelle (mit)gezeichneten Unterlagen sind das Protokoll des Submissionstermins und die Mitteilungsschreiben an die Beigeladenen und die \u00fcbrigen Bieter vom 23.02.2006, worin auf die Zuschlagsabsicht zugunsten der Beigeladenen hingewiesen wird.<\/p>\n

Die Vergabekammer hat den Nachpr\u00fcfungsantrag als unbegr\u00fcndet zur\u00fcckgewiesen. Das von der Antragstellerin angebotene L\u00f6schverfahren entspreche nicht den Ausschreibungsvorgaben, da es nicht \u00fcber die f\u00fcr ein \u201eHochdrucknebelsystem“ ma\u00dfgebenden Eigenschaften verf\u00fcge. Zur Beschr\u00e4nkung des Wettbewerbs auf ein Verfahren dieser technischen Spezifikation sei die Vergabestelle berechtigt gewesen, da nur auf diese Weise ihre Anforderungen einer m\u00f6glichst buchbestandsschonenden und feuchtigkeitsminimierten Brandbek\u00e4mpfung zu erf\u00fcllen seien. Diese \u00dcberzeugung st\u00fctzt die Vergabekammer auf eingehende technische \u00dcberlegungen, die sie wohl \u00fcberwiegend den Ausf\u00fchrungen des o.g. Brandschutzgutachtens entnommen hat. Zu den technischen Eigenschaften des von der Antragstellerin angebotenen \u201eNiederdrucknebelsystems“ hat sich die Vergabekammer nicht n\u00e4her ge\u00e4u\u00dfert, sondern sich insoweit mit der Feststellung begn\u00fcgt, dass \u201eWasserl\u00f6schsysteme, die kein Hochdruckwassernebell\u00f6schsystem sind, offensichtlich nicht in der Lage waren, die Anforderungen der Vergabestelle zu erf\u00fcllen“.<\/p>\n

Mit ihrer sofortigen Beschwerde r\u00fcgt die Antragstellerin im wesentlichen den unvollst\u00e4ndigen Vergabevermerk der Vergabestelle, der nicht erkennen lasse, ob das von ihr angebotene Niederdrucknebelsystem vor oder w\u00e4hrend der Ausschreibung jemals n\u00e4her betrachtet worden sei. Danach seien tragf\u00e4hige Gr\u00fcnde im Sinne des \u00a7 9 Nr. 5 VOB\/A, die eine Beschr\u00e4nkung des Wettbewerbs auf \u201eHochdrucknebelsysteme“ rechtfertigen k\u00f6nnten, nicht ersichtlich. Im \u00dcbrigen sei an keiner Stelle der Vergabeakten hinreichend dokumentiert, dass die Vergabestelle selbst die ma\u00dfgeblichen Pr\u00fcfungen vorgenommen und die Vergabeentscheidungen, insbesondere die der Auswahl des Zuschlagsaspiranten, in eigener Verantwortung getroffen habe.
\nDie Antragstellerin beantragt,
\nunter Aufhebung der Vergabekammerentscheidung die streitgegenst\u00e4ndliche Ausschreibung, \u201eLos 40 – Sprinkleranlage“, aufzuheben,
\nDie Vergabestelle beantragt,
\ndie sofortige Beschwerde zur\u00fcckzuweisen.
\nSie h\u00e4lt objektive Kriterien im Sinne des \u00a7 9 Nr. 5 VOB\/A f\u00fcr gegeben, welche die Beschr\u00e4nkung der Ausschreibung auf ein \u201eHochdrucknebelsystem“ rechtfertigten. Es sei ausschlie\u00dflich Sache der Vergabestelle festzulegen, welche Leistung mit welchen technischen Anforderungen sie einkaufe. Gerade im vorliegenden Fall habe sich die Vergabestelle erst nach eingehender sachverst\u00e4ndiger Beratung und unter Ber\u00fccksichtigung der Vorerfahrungen aus dem Brandereignis im Jahre 2004 f\u00fcr das ausgeschriebene L\u00f6schverfahren entschieden. Es sei nicht ihre Pflicht, sich vorab mit jedweder auch nur entfernt in Betracht kommender technischen L\u00f6sungsm\u00f6glichkeit auseinander zu setzen oder diese zum Wettbewerb zuzulassen. Daher sei die Schlussfolgerung der Vergabekammer nicht zu beanstanden, dass ein offener Wettbewerb dann nicht stattzufinden brauche, wenn von vornherein festst\u00fcnde, das nur ein bestimmtes Verfahren \u00fcberhaupt in der Lage sei, die aus der Aufgabenerf\u00fcllung abgeleiteten Anforderungen der Vergabestelle zu erf\u00fcllen.<\/p>\n

Im \u00dcbrigen habe sich der von der Vergabestelle konsultierte Brandsachverst\u00e4ndige A. bereits im Vorfeld der Ausschreibung anl\u00e4sslich einer Fortbildungsveranstaltung \u00fcber die Eigenschaften eines \u201eNiederdrucksystems“ informiert und diese L\u00f6sung aus technischen Gr\u00fcnden ausgeschlossen. Da sich die Vergabestelle der Unterst\u00fctzung des Sachverst\u00e4ndigen bedient habe, stehe das einer Befassung der Vergabestelle gleich. Aufgrund der Schwierigkeit der Materie d\u00fcrften die Anforderungen an deren Willensbildung nicht \u00fcberspannt werden. Zudem sei das Angebot der Antragstellerin auch insoweit mangelhaft, als es entgegen den Ausschreibungsvorgaben keine hinreichende Netzversorgung des Brandbek\u00e4mpfungssystems gew\u00e4hrleiste.<\/p>\n

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt, h\u00e4lt aber die sofortige Beschwerde ebenfalls f\u00fcr nicht begr\u00fcndet. Sie verweist darauf, dass im Vorfeld der Ausschreibung entsprechende, gemeinsam mit dem Sachverst\u00e4ndigen angestellte Vor\u00fcberlegungen der Vergabestelle dazu gef\u00fchrt h\u00e4tten, die L\u00f6sungsvariante der Antragstellerin als technisch ungeeignet zu verwerfen.<\/p>\n

II.<\/strong><\/p>\n

Die gem. \u00a7\u00a7 116, 117 GWB form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde ist zul\u00e4ssig und begr\u00fcndet. In der Sache f\u00fchrt sie zur Aufhebung der Ausschreibung, \u00a7\u00a7 123, 114 Abs. 1 S. 1 GWB.
\n
\n1. <\/strong>Die bereits in den Ausschreibungsbedingungen vorgenommene Beschr\u00e4nkung der zugelassenen L\u00f6schverfahren auf ein \u201eHochdrucknebelsystem“ verst\u00f6\u00dft gegen die Bestimmung des \u00a7 9 Nr. 5 Abs. 1 VOB\/A und verletzt die Antragstellerin in ihren Rechten (\u00a7\u00a7 114 Abs. 1 S. 1, 97 Abs. 2 GWB).<\/p>\n

Im Ansatz zutreffend geht die Vergabekammer davon aus, dass es grunds\u00e4tzlich im Belieben der Vergabestelle steht, die Bauleistung iSv. \u00a7 1 VOB\/A frei nach ihren Vorstellungen zu bestimmen und nur in dieser – ihren autonomen Zwecken entsprechenden – Gestalt dem Wettbewerb zu \u00f6ffnen. Der Schutz des Wettbewerbs ist allerdings dann ber\u00fchrt, wenn die solcherart bestimmte Bauleistung mittels verschiedener L\u00f6sungsvarianten realisiert werden kann. \u00a7 9 Nr. 5 Abs. 1 VOB\/A l\u00e4sst die ausdr\u00fcckliche Ausschreibung eines unter mehreren in Betracht kommenden bestimmten (technischen) Verfahrens nur zu, wenn dies durch die Art der geforderten Leistung gerechtfertigt ist.<\/p>\n

a) <\/strong>F\u00fcr die den Vergabepr\u00fcfungsinstanzen zugewiesene rechtliche \u00dcberpr\u00fcfung bedeutet das, dass zun\u00e4chst danach abzugrenzen ist, ob das einer Ausschreibung zugrunde gelegte Leistungsprofil der allein der Disposition der Vergabestelle \u00fcberlassenen \u201eBauleistung“ iSv. \u00a7 1 VOB\/A zuzurechnen ist oder aber innerhalb dieses Rahmens als produkt- bzw. verfahrensspezifische Beschr\u00e4nkung zu gelten hat, die den bietersch\u00fctzenden Anforderungen des \u00a7 9 Nr. 5 VOB\/A unterliegt. Ma\u00dfgebend f\u00fcr diese Abgrenzung sind die – anhand der Einzelfallumst\u00e4nde zu ermittelnden – mit dem Beschaffungsprojekt verfolgten Ziele und Zwecke.<\/p>\n

Verschiedenen Hinweisen in den Vergabeakten ist zu entnehmen, dass es der Vergabestelle im wesentlichen darauf ankommt, zur Schonung ihrer Buchbest\u00e4nde ein m\u00f6glichst feuchtigkeitsarmes L\u00f6schverfahren einzusetzen. So hat sie sich bereits im Vorfeld gegen den Einsatz herk\u00f6mmlicher Sprinkleranlagen ausgesprochen und ein externes Brandschutzkonzept hinsichtlich der Verwendung von \u201eGasl\u00f6schanlagen“ bzw. \u201eHochdruck-Wassernebell\u00f6schanlagen“ eingeholt. Die Besonderheit dieser Systeme besteht ersichtlich darin, dass sie den Brand im Gegensatz zu klassischen Sprinkleranlagen nicht mit einem Wasserstrahl, sondern entweder mit L\u00f6schgasen oder mit Wasser \u201ein feinster Verteilung als Wassernebel“ (so die Formulierung des Brandschutzerg\u00e4nzungsgutachtens vom 20.02.2005) bek\u00e4mpfen. Ber\u00fccksichtigt man, dass im Brandschutzgutachten die Bezeichnungen \u201eHochdruck-Wassernebell\u00f6schanlagen“ und \u201eWassernebell\u00f6schanlagen“ ausdr\u00fccklich mehrfach nebeneinander verwendet werden, kann die Bauleistung vorliegend nur im Sinne des letzteren als des weniger speziellen Oberbegriffs definiert werden. Jedenfalls kann es im Rahmen der Bestimmung der Bauleistung als eines Rahmenbegriffs nicht schon auf die Einhaltung s\u00e4mtlicher technischer Einzelparameter ankommen, da sonst f\u00fcr \u00a7 9 Nr. 5 VOB\/A faktisch kein Anwendungsbereich mehr bliebe. Wenn mithin die Vergabestelle die Ausschreibung auf \u201eHochdruckwassernebelsysteme“ – mit den speziellen technischen Werten – beschr\u00e4nkt hat, so hat sie damit eine verfahrensspezifische Beschr\u00e4nkung iSv. \u00a7 9 Nr. 5 VOB\/A vorgenommen.<\/p>\n

b) <\/strong>Dass diese Beschr\u00e4nkung durch die Art der geforderten Leistung gerechtfertigt im Sinne von \u00a7 9 Nr. 5 Abs. 1 VOB\/A ist, vermag der Senat im Ergebnis des Beschwerdeverfahrens nicht festzustellen.<\/p>\n

Die Vergabekammer hat diese Voraussetzung mit der von der Beschwerdeerwiderung aufgegriffenen Erw\u00e4gung bejaht, dass ein offener Wettbewerb dann entbehrlich sei, wenn von vornherein festst\u00fcnde, dass nur ein bestimmtes technisches Verfahren – wie hier das \u201eHochdrucknebelsystem“ – \u00fcberhaupt in der Lage sei, die aus der Aufgabenerf\u00fcllung abgeleiteten Anforderungen der Vergabestelle zu erf\u00fcllen. Doch greift diese Betrachtung zu kurz.<\/p>\n

aa) <\/strong>Mit dem vorgenannten Begr\u00fcndungsansatz w\u00fcrde \u00a7 9 Nr. 5 VOB\/A weitgehend leer laufen. Es h\u00e4tte dann bereits sein Bewenden damit, dass die Vergabestelle ein spezielles technologisches – unter mehreren f\u00fcr die Aufgabenstellung theoretisch in Betracht kommenden – Verfahren n\u00e4her untersucht und zur Feststellung gelangt, dass gerade dieses Verfahren exakt ihren W\u00fcnschen und Anforderungen gen\u00fcgt. Eine solche Vorgehensweise entspr\u00e4che aber weder den Grunds\u00e4tzen einer sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsf\u00fchrung noch den Vorgaben des Wettbewerbsprinzips. Hiernach ist der Auftraggeber vielmehr gehalten, vor Festlegung der Ausschreibungsbedingungen sich einen m\u00f6glichst breiten \u00dcberblick \u00fcber die in Betracht kommenden L\u00f6sungsvarianten zu verschaffen und diese nicht gleichsam schon ex ante auszublenden. Nur so ist gew\u00e4hrleistet, dass die Beschaffung tats\u00e4chlich in der technisch und wirtschaftlich effizientesten Weise erfolgt.<\/p>\n

Schlie\u00dft daher die Vergabestelle kraft der Definition ihrer Ausschreibungsbedingungen ausdr\u00fccklich oder inzident – durch Vorgabe bestimmter Parameter – ein Verfahren aus, hat sie nicht nur zu pr\u00fcfen, ob die zugelassene L\u00f6sung den Ausschreibungszweck erf\u00fcllt, sondern dar\u00fcber hinaus zu pr\u00fcfen und positiv festzustellen, dass und aus welchen Gr\u00fcnden ein hiernach ausgeschlossenes Verfahren nicht geeignet erscheint. Zwar wird man der Vergabestelle im Rahmen einer solchen Pr\u00fcfung eine gewisse Einsch\u00e4tzungspr\u00e4rogative zubilligen m\u00fcssen, da sie die Schwerpunkte und Nuancen ihrer W\u00fcnsche und Vorstellungen bezogen auf die Leistungsanforderungen am besten kennt. Das entbindet sie aber andererseits nicht, ihren zur Verf\u00fcgung stehenden Beurteilungsspielraum auch auszusch\u00f6pfen und in eigener Verantwortung eine substantiierte Einsch\u00e4tzung zu treffen.<\/p>\n

bb) <\/strong>Wendet man diese Grunds\u00e4tze an, ist die letztgenannte Voraussetzung vorliegend nicht erf\u00fcllt. Zwischen den Verfahrensbeteiligten unstreitig und durch eine von der Antragstellerin beigef\u00fcgte Messuntersuchung der Universit\u00e4t Stuttgart vom 07.11.2005 belegt ist, dass das von der Antragstellerin angebotene \u201eNiederdruckwassernebelsystem“ eine Unterform eines \u201eWassernebelsystems“ darstellt, da auch bei diesem Verfahren die Wassertropfen entsprechend fein zerst\u00e4ubt werden. Es handelt sich mithin um ein Verfahren iSv. \u00a7 9 Nr. 5 Abs. 1 VOB\/A. Mit der Funktionsweise und den Vorz\u00fcgen und Nachteilen dieses Verfahrens bezogen auf die der Ausschreibung zugrunde liegenden Zwecke im Vergleich zu denen eines \u201eHochdrucknebelsystems“ hat sich die Vergabestelle nach Aktenlage zu keinem Zeitpunkt auseinandergesetzt. Auch die Vergabekammer hat sich mit der Frage nicht befasst.<\/p>\n

Die Vergabestelle tr\u00e4gt hierzu nur vor, dass der beigezogene Sachverst\u00e4ndige A. im Vorfeld der Ausschreibung anl\u00e4sslich einer Seminarteilnahme f\u00fcr sich pers\u00f6nlich (belegt durch eine zum Eigengebrauch bestimmte Seminarnotiz vom 19.\/20.10.2004) zur Erkenntnis gelangt sei, dass ein \u201eNiederdrucksystem“ technisch ungeeignet sei, ohne diesen Punkt mit der Vergabestelle zu kommunizieren. Es ist jedoch gerade Sache der Vergabestelle, das System festzulegen, das ihren Vorstellungen am besten entspricht. Aufgabe eines beratenden Sachverst\u00e4ndigen ist es, die in Betracht kommenden technischen Alternativen – d.h. deren jeweiligen Vorz\u00fcge und Nachteile f\u00fcr den Nutzer – so darzustellen und aufzubereiten, dass sie auch f\u00fcr Laien nachvollziehbar werden und damit (\u00e4hnlich wie ein vom Gericht bestellter Sachverst\u00e4ndiger) f\u00fcr den Auftraggeber die Grundlagen zu schaffen, eigenverantwortlich entscheiden zu k\u00f6nnen. Das h\u00e4tte vorliegend zumindest vorausgesetzt, dass die Vergabestelle vom Vorhandensein (weiterer) L\u00f6schverfahren in Kenntnis gesetzt worden w\u00e4re und ihr Einverst\u00e4ndnis mit deren Ausschluss erkl\u00e4rt h\u00e4tte. Zurecht hat das OLG M\u00fcnchen die Auffassung vertreten, dass die Entscheidungskompetenz jedenfalls im Kernbereich der im Verlauf eines Ausschreibungsverfahrens auftretenden Fragen beim Auftraggeber zu verbleiben hat (vgl. Beschl. vom 15.7.2005, Az. Verg 14\/05 = VergabeR 2005, 799ff.). Hierzu geh\u00f6rt nach Ansicht des Senats insbesondere die Festlegung der auszuschreibenden Leistung.<\/p>\n

Soweit sich die Beigeladene (unter Zeugenangebot) darauf beruft, dass im Vorfeld der Ausschreibung zum Ausschluss eines \u201eNiederdruckverfahrens“ ausdr\u00fcckliche Abstimmungsprozesse zwischen dem Sachverst\u00e4ndigen A. und der Vergabestelle stattgefunden h\u00e4tten, war dem nicht weiter nachzugehen. Abgesehen davon, dass schon \u00fcberrascht, dass die Vergabestelle selbst hierzu nichts vorgetragen hat, sind derartige – f\u00fcr die Festlegung der Leistungsbeschreibung ma\u00dfgebende und daher gem. \u00a7 30 Nr. 1 VOB\/A zu dokumentierende – Entscheidungsvorg\u00e4nge nirgendwo in den Vergabeakten festgehalten. Insoweit kommt dem Vergabevermerk negative Beweiswirkung zu, die nicht ohne weiteres durch Zeugenbeweis entkr\u00e4ftet werden kann. Andernfalls best\u00fcnde die M\u00f6glichkeit, \u00a7 30 Nr. 1 VOB\/A zu unterlaufen. Denn dann w\u00e4re es aus Sicht einer Vergabestelle sogar vorteilhaft, von einer Dokumentation abzusehen, um ggf. sp\u00e4ter im Bedarfsfall die an der Ausschreibung beteiligten Mitarbeiter als Zeugen f\u00fcr das im Nachhinein (etwa aus Sicht eines Vergabepr\u00fcfungsverfahrens) als opportun erkannte Ergebnis zu benennen, ohne sich am fr\u00fcheren Vergabevermerk festhalten lassen zu m\u00fcssen. Insoweit l\u00e4ge die Gefahr von Manipulationen auf der Hand. Sinn und Zweck des Vergabevermerks ist gerade, den Willensbildungs- und Entscheidungsstand bezogen auf einen bestimmten Zeitpunkt (vgl. \u00a7 30 Nr. 1: \u201e… die einzelnen Stufen des Verfahrens“ ) beweiskundig zu machen. Mit der Zulassung des nachtr\u00e4glichen Zeugenbeweises oder auch der Rekonstruktion eines Vergabevermerks ex-post w\u00fcrde diese Beweisfunktion ausgehebelt.<\/p>\n

Enthalten die Vergabeakten – wie hier – keinen Vermerk \u00fcber einen Pr\u00fcfungsvorgang, ist daher davon auszugehen, dass er nicht stattgefunden hat.<\/p>\n

cc) <\/strong>Die Nichtbefassung mit der von der Antragstellerin angebotenen technischen L\u00f6sung f\u00fchrt dazu, dass eine \u201eobjektive“ Pr\u00fcfung der Anforderungen des \u00a7 9 Nr. 5 VOB\/A im jetzigen Verfahrensstadium nicht m\u00f6glich ist. In welcher Weise die Vergabestelle im Rahmen der Erarbeitung der Leistungsbeschreibung ihr Planungs- und Entscheidungsermessen ausge\u00fcbt h\u00e4tte, falls sie die Variante des \u201eNiederdrucknebelsystems“ in Betracht gezogen h\u00e4tte, ist aus heutiger Sicht nicht mehr zu entscheiden. Die Vergabestelle kann dieses Vers\u00e4umnis nicht nachtr\u00e4glich beseitigen, indem sie heute (im laufenden Nachpr\u00fcfungsverfahren) substantiierte technische Gr\u00fcnde hierf\u00fcr angibt und erkl\u00e4rt, dass sie auch bei damaliger Kenntnis zum gleichen Ergebnis gelangt w\u00e4re und die Ausschreibung auf das gew\u00e4hlte technische Verfahren beschr\u00e4nkt h\u00e4tte. Denn insoweit kann schon nicht ausgeschlossen werden, dass eine solche Aussage nicht der im Zeitpunkt der Ausschreibungsvorbereitung von \u00e4u\u00dferen Sachzw\u00e4ngen befreiten Entscheidungsposition entspricht, sondern dem verst\u00e4ndlichen Wunsch geschuldet sein kann, auf eine m\u00f6glichst z\u00fcgige Beendigung des Nachpr\u00fcfungsverfahrens hinzuwirken. Eine von solchen Erw\u00e4gungen unbeeinflusste Pr\u00fcfung seitens der Vergabestelle, die L\u00f6sungsvariante eines \u201eNiederdrucknebelsystems“ zuzulassen oder aus den in \u00a7 9 Nr. 5 Abs. 1 VOB\/A genannten Gr\u00fcnden auszuschlie\u00dfen, ist allenfalls im Rahmen einer erneuten Ausschreibung m\u00f6glich.<\/p>\n

dd) <\/strong>Dem kann nicht entgegen gehalten werden, es sei nicht Aufgabe der Vergabestelle, sich mit \u201ejedweder auch nur entfernt in Betracht kommender technischen L\u00f6sungsm\u00f6glichkeit auseinander zu setzen“, wie die Beschwerdeerwiderung meint. Will die Vergabestelle sichergehen, dass sie nicht aufgrund fehlender Fachkenntnisse oder ggf. auch aufgrund einer unvollst\u00e4ndigen Beratung eines ihr zuarbeitenden externen Sachverst\u00e4ndigen – gewisserma\u00dfen unbewusst – bestimmte technische Verfahren kraft den Anforderungen ihres Leistungsverzeichnisses inzident ausschlie\u00dft, so hat sie darauf zu achten, die Leistung entsprechend verfahrensoffen zu beschreiben. So h\u00e4tte es im vorliegenden Fall etwa nahe gelegen, statt der in der Vergabebekanntmachung verwendeten Bezeichnung \u201eHochdrucknebelsystem“ lediglich ein \u201eWassernebelsystem“ auszuschreiben, zumal dieser allgemeinere Begriff mehrfach in dem eingeholten Brandschutzgutachten auftaucht. Jedenfalls muss sich ein Auftraggeber dar\u00fcber im Klaren sein, dass je spezieller und enger er ein zur Ausschreibung zugelassenes Verfahren begrifflich fasst, umso gr\u00f6\u00dfer die Gefahr ist, dass er Angriffsfl\u00e4chen im Sinne des \u00a7 9 Nr. 5 Abs. 1 VOB\/A schafft und potenzielle Bewerber ausschlie\u00dft, ohne dass dies m\u00f6glicherweise in seiner Absicht lag. Gerade diese unreflektierte, gewisserma\u00dfen zuf\u00e4llige Ausschlusswirkung erscheint mit dem Wettbewerbsgrundsatz unvereinbar. Es ist vielmehr Sache des Auftraggebers, den ihm einger\u00e4umten Beurteilungsspielraum bewusst wahrzunehmen und auszusch\u00f6pfen.<\/p>\n

2. <\/strong>Soweit die Vergabestelle einwendet, das Angebot der Antragstellerin sei nicht nur wegen der Abweichung von dem ausgeschriebenen technischen Verfahren, sondern auch aus anderen Gr\u00fcnden (Fehlen einer Netzversorgung) auszuschlie\u00dfen, so kommt es darauf nicht an. Der Pr\u00fcfung der Mangelhaftigkeit eines Angebots vorgelagert ist die Pr\u00fcfung, ob bereits die Ausschreibung gegen das Gebot verfahrensneutraler Ausschreibung verst\u00f6\u00dft und damit den Bieter in seinen Rechten verletzt. Das ist aus den genannten Gr\u00fcnden der Fall. Die Antragstellerin hat den Mangel der Ausschreibungsbedingungen auch innerhalb der laufenden Angebotsfrist (vgl. OLG M\u00fcnchen a.a.O.) ger\u00fcgt, da sie bereits mit Schreiben vom 02.01. und 24.01.2006 – vor dem Submissionstermin – auf die unzul\u00e4ssige Beschr\u00e4nkung der Ausschreibung auf Verfahren der genannten Spezifikation hingewiesen hat.<\/p>\n

Nach allem war die Ausschreibung wegen Verletzung des Gebots verfahrensneutraler Ausschreibung (\u00a7 9 Nr. 5 Abs. 1 VOB\/A) aufzuheben.<\/p>\n

III.<\/strong><\/p>\n

Die Kostenentscheidung beruht auf der entsprechenden Anwendung des \u00a7 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Beigeladene war zu den Kosten nicht heranzuziehen noch waren ihr Kosten zu erstatten, da sie keinen Antrag gestellt hat (vgl. Senat Beschl. vom 4.4.2003, Az. 6 Verg 4\/03; Beschl. vom 19.12.2003, Az. 6 Verg 10\/02). Den Beschwerdewert hat der Senat unter Ber\u00fccksichtigung des Bruttoauftragswertes des Angebots der Antragstellerin (397.339,77 \u20ac) auf der Grundlage des \u00a7 50 Abs. 2 GKG festgesetzt.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Gericht: Th\u00fcringer Oberlandesgericht Entscheidungsdatum: 26.06.2006 Aktenzeichen: 9 Verg 2\/06 Entscheidungsart: Beschluss eigenes Abstract: Die Ausschreibung f\u00fcr das Los der Sprinkleranlage in der Anna-Amalia-Bibliothek wurde nach Beschwerde eines unterlegenen Mitbieters aufgehoben, da eine Beschr\u00e4nkung der ausgeschriebenen Bauleistung auf ein im Leistungsprofil genau fest gelegtes Hochdrucknebelsystem vergaberechtlich nicht gerechtfertigt ist.<\/p>\n","protected":false},"author":5,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":[],"categories":[307,383,20],"tags":[27],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.bibliotheksurteile.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/52"}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.bibliotheksurteile.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.bibliotheksurteile.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.bibliotheksurteile.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/5"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.bibliotheksurteile.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=52"}],"version-history":[{"count":16,"href":"https:\/\/www.bibliotheksurteile.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/52\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":218,"href":"https:\/\/www.bibliotheksurteile.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/52\/revisions\/218"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.bibliotheksurteile.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=52"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.bibliotheksurteile.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=52"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.bibliotheksurteile.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=52"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}