{"id":819,"date":"2004-10-07T12:39:06","date_gmt":"2004-10-07T10:39:06","guid":{"rendered":"http:\/\/www.bibliotheksurteile.de\/?p=819"},"modified":"2009-02-19T20:43:47","modified_gmt":"2009-02-19T18:43:47","slug":"bewerbung-einer-schwerbehinderten-auf-eine-refendarstelle","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.bibliotheksurteile.de\/?p=819","title":{"rendered":"Bewerbung einer Schwerbehinderten auf eine Refendarstelle"},"content":{"rendered":"

Gericht:<\/strong> Bayerischer Verwaltungsgerichtshof<\/p>\n

Entscheidungsdatum:<\/strong> 07.10.2004<\/p>\n

Aktenzeichen: <\/strong>3 CE 04.2770<\/strong><\/p>\n

Entscheidungsart:<\/strong> Beschluss<\/p>\n

eigenes Abstract:
\n<\/strong>Die Antragstellerin, mit einer zu 50 v.H. anerkannten Schwerbehinderung, bewarb sich auf eine Referendarstelle f\u00fcr den h\u00f6heren Bibliotheksdienst, wurde jedoch nicht zum Vorstellungsgespr\u00e4ch eingeladen. Stattdessen wurde eine Mitbewerberin eingestellt, die im Wesentlichen die gleiche Eignung aufwies, jedoch zus\u00e4tzlich eine Promotion aufweisen konnte. In der Vorinstanz wurde die Beschwerde der Antragstellerin auf Zulassung abgelehnt.
\nDer Verwaltungsgerichtshof hebt diesen Beschluss auf und entscheidet, dass die Bewerbung der Antragstellerin erneut gepr\u00fcft werden muss, bevor die Mitbewerberin eingestellt werden kann.<\/p>\n

<\/p>\n

Instanzenzug:<\/strong>
\n– VG M\u00fcnchen vom 27.09.2004, Az. M 5 E 04.4126
\n– BayVGH vom 07.10.2004, Az. 3 CE 04.2770<\/p>\n

Tenor:
\nI. <\/strong>Der Beschluss des Verwaltungsgerichts M\u00fcnchen vom 27. September 2004 wird in seinen Ziffern II. und III. aufgehoben. Dem Antragsgegner wird untersagt, die im Bayer. Staatsanzeiger vom 19. M\u00e4rz 2004 f\u00fcr die Fachrichtung der Biowissenschaften vorgesehene Stelle in der Laufbahn des h\u00f6heren Bibliotheksdienstes der Beigeladenen zu \u00fcbertragen und diese zum 1. Oktober 2004 in den staatlichen Vorbereitungsdienst zu \u00fcbernehmen, solange nicht \u00fcber die Bewerbung der Antragstellerin bestandskr\u00e4ftig entschieden ist.
\nII.<\/strong> Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladene tr\u00e4gt die ihr in beiden Rechtsz\u00fcgen entstandenen au\u00dfergerichtlichen Kosten selbst.
\nIII.<\/strong> Der Streitwert wird f\u00fcr das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde
\nI.
\n<\/strong>Das Begehren der Antragstellerin ist darauf gerichtet, sich die M\u00f6glichkeit der Aufnahme in den staatlichen Vorbereitungsdienst f\u00fcr die Laufbahn des h\u00f6heren Bibliotheksdienstes unter Berufung in das Beamtenverh\u00e4ltnis auf Widerruf offen zu halten, nachdem der Antragsgegner sich im Auswahlverfahren f\u00fcr die Beigeladene entschieden hatte.
\nDie 1974 geborene Antragstellerin schloss im Jahr 2001 an der Ludwig-Maximilians-Universit\u00e4t M\u00fcnchen das Studium der Biologie mit der Gesamtnote der Diplomhauptpr\u00fcfung 1,2 „sehr gut bestanden“ ab. Auf die Ausschreibung des Bayerischen Staatsministeriums f\u00fcr Wissenschaft, Forschung und Kunst vom 19. M\u00e4rz 2004 bewarb sich die Antragstellerin, deren Schwerbehinderung zu 50 v.H. anerkannt ist, f\u00fcr den am 1. Oktober 2004 beginnenden Vorbereitungsdienst f\u00fcr die Laufbahn des h\u00f6heren Bibliotheksdienstes, Fachrichtung Biowissenschaften. In die engere Wahl kamen neben der Antragstellerin f\u00fcnf weitere Bewerber, darunter auch die f\u00fcr die Stelle ausgew\u00e4hlte Beigeladene. Sie hat das Studium der Biologie an der Westf\u00e4lischen Wilhelms-Universit\u00e4t in M\u00fcnster im Juli 1999 mit der Gesamtnote “ sehr gut “ abgeschlossen. Bei der Bewerberauswahl wurde ber\u00fccksichtigt, dass sie sich im Zeitpunkt der Bewerbung im Promotionsverfahren befand, das zwischenzeitlich ausweislich der Urkunde vom 26. Juli 2004 mit dem Gesamturteil „magna cum laude“ abgeschlossen wurde. Bei einer Reihung der in die n\u00e4here Auswahl gekommenen Bewerber durch den Antragsgegner erhielt die Beigeladene den 2., die Antragstellerin den 5. Platz. Die auf der Liste auf Platz 1 bis 3 gesetzten Bewerber wurden zu einem Vorstellungsgespr\u00e4ch geladen. Der auf Platz 1 gesetzte Bewerber erschien nicht zum Vorstellungsgespr\u00e4ch. Die auf Platz 3 gesetzte Bewerberin, der auf Grund des Vorstellungsgespr\u00e4chs der Vorzug gegeben worden war, nahm von der Bewerbung anschlie\u00dfend Abstand. Ausgew\u00e4hlt wurde die Beigeladene.
\nDer Antragstellerin wurde mit Schreiben vom 28. Juli 2004 mitgeteilt, dass ihre Bewerbung nicht ber\u00fccksichtigt worden sei. Dagegen erhob sie mit Schriftsatz vom 5. August 2004 Widerspruch, \u00fcber den noch nicht entschieden worden ist.
\nMit Schriftsatz vom 5. August 2004 beantragte die Antragstellerin, dem Antragsgegner im Weg der einstweiligen Anordnung gem\u00e4\u00df \u00a7 123 VwGO zu untersagen, die im Bayerischen Staatsanzeiger vom 19. M\u00e4rz 2004 f\u00fcr die Fachrichtung der Biowissenschaften vorgesehene Stelle in der Laufbahn des h\u00f6heren Bibliotheksdienstes der ausgew\u00e4hlten Mitbewerberin zu \u00fcbertragen und diese zum 1. Oktober 2004 in den staatlichen Vorbereitungsdienst zu \u00fcbernehmen. Zur Begr\u00fcndung bem\u00e4ngelte sie, dass sie trotz ihrer Schwerbehinderung nicht zu einem Vorstellungsgespr\u00e4ch geladen worden sei sowie dass sie wegen des Gleichstands bei den Bewertungen nach dem Leistungsprinzip und unter Au\u00dferachtlassung des gewillk\u00fcrten Hilfskriteriums „Promotion erw\u00fcnscht “ wegen ihrer Schwerbehinderung h\u00e4tte bevorzugt und somit ber\u00fccksichtigt werden m\u00fcssen.
\nDer Antragsgegner begr\u00fcndete seinen Antrag auf Antragsabweisung vor allem damit, das Prinzip der Bestenauslese und das Leistungsprinzip sei durch den Nachweis besserer Diplompr\u00fcfungszeugnisse der in der Reihung vor die Antragstellerin gesetzten Bewerber gewahrt; verst\u00e4rkt werde dieses Ergebnis noch durch das Hilfskriterium „Nachweis der Promotion erw\u00fcnscht“, das allein die Antragstellerin nicht erf\u00fclle. Von einem Vorstellungsgespr\u00e4ch gem\u00e4\u00df \u00a7 82 SGB IX habe die Beh\u00f6rde absehen k\u00f6nnen, da die Antragstellerin ihr bereits durch ihre vorangegangene Besch\u00e4ftigung in der Bayerischen Staatsbibliothek<\/a> im befristeten Angestelltenverh\u00e4ltnis zur Aushilfe pers\u00f6nlich umfassend bekannt gewesen sei.
\nDas Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 27. September 2004 den Antrag der Antragstellerin abgelehnt. Ein Anordnungsanspruch sei zu verneinen, weil die Auswahl der Bewerber fehlerfrei stattgefunden habe. Unter dem Blickwinkel des \u00a7 5 Abs. 1 i.V.m. \u00a7 3 der insofern ma\u00dfgebenden Zulassungs-, Ausbildungs- und Pr\u00fcfungsordnung f\u00fcr den h\u00f6heren Bibliotheksdienst bei wissenschaftlichen Bibliotheken (ZAPOhBibID) vom 9. Dezember 2003 (GVBI 2003, S. 295 i.d.F.vom 7.6.2004, GVBI 2004, S. 253) sei die erfolgte Reihung anhand der Diplomnote, der Promotion bzw. des Promotionsvorhabens und der Eindr\u00fccke, die die Arbeitszeugnisse (Praktika, sonstige T\u00e4tigkeiten) vermittelten, nicht zu beanstanden. Insbesondere k\u00f6nne bei der wissenschaftlichen Qualifikation auch die Promotion ber\u00fccksichtigt werden, da sie einen weiteren Nachweis der wissenschaftlichen Bef\u00e4higung gebe. Dieses Kriterium k\u00f6nne bei der Reihung der Bewerber nach ihrer Eignung noch vor dem der Schwerbehinderung herangezogen werden. Ob auch die auf Platz f\u00fcnf gesetzte Antragstellerin zu einem Auswahlgespr\u00e4ch nach Ma\u00dfgabe des \u00a7 82 Satz 2 SGB IX h\u00e4tte eingeladen werden m\u00fcssen, k\u00f6nne offen bleiben, weil der insoweit die Beweislast tragende Antragsgegner habe darlegen k\u00f6nnen, dass die Auswahl der Beigeladenen nach sachlichen Gr\u00fcnden erfolgt sei und keine Benachteiligung der Antragstellerin wegen ihrer Schwerbehinderung darstelle.
\nGegen diesen Beschluss legte die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 29. September 2004 beim Verwaltungsgericht Beschwerde ein.
\nIn der Begr\u00fcndung f\u00fchrt sie insbesondere aus, der Reihungsvorschlag als wesentliches Auswahlkriterium sei rechtlich nicht tragf\u00e4hig. Nicht nachvollziehbar sei, was f\u00fcr die darin erfolgte Reihung nach der fachwissenschaftlichen Qualifikation letztlich den Ausschlag gegeben habe, so etwa, weshalb die beiden Bewerber, die ihr Diplom „mit Auszeichnung “ erworben h\u00e4tten, (nur) auf Platz drei und Platz sechs rangierten bzw. wie die nachgereichte Berechnung des genauen Notendurchschnitts der Beigeladenen zustande komme. Die Beigeladene sei nach ihrer Diplomnote nicht vor der Antragstellerin einzureihen gewesen. Zu Unrecht erachte es das Verwaltungsgericht f\u00fcr zul\u00e4ssig, das -Hilfs – Kriterium der Promotion (diese Eigenschaft messe ihm auch die Landesanwaltschaft Bayern bei) bei der Reihung der Bewerber noch vor der Schwerbehinderteneigenschaft heranzuziehen, da diese nach \u00a7 14 Abs. 1 Satz 3 LbV bei gleicher Eignung den Ausschlag gebe. Ungekl\u00e4rt bleibe, weshalb nicht alle Bewerber, die nach dem Reihungsvorschlag als nach dem Leistungsprinzip“ im wesentlichen gleich“ bewertet worden seien, zum Vorstellungsgespr\u00e4ch geladen worden seien. Die Ladung der Antragstellerin zu einem Vorstellungsgespr\u00e4ch sei auch wegen deren Eigenschaft als Schwerbehinderte rechtsfehlerhaft unterblieben; dem Antragsgegner gelinge es nicht, zu beweisen, dass die Auswahl der Beigeladenen keine Benachteiligung der Antragstellerin darstelle.
\nDie Antragstellerin beantragt,
\nden Beschluss vom 27. September 2004 in Ziffern II. und III. aufzuheben und dem erstinstanzlichen Antrag zu entsprechen.
\nDer Antragsgegner beantragt, die Beschwerde zur\u00fcckzuweisen.
\nZur Begr\u00fcndung bringt er namentlich vor: Die Pr\u00fcfungszeugnisse der Konkurrenten seien nicht ganz miteinander vergleichbar, doch ergebe sich – auch im Vergleich der einzelnen Bewertungen innerhalb der Zeugnisse – ein kleiner Notenvorsprung der Beigeladenen. Schon deshalb k\u00f6nne die Behinderung der Antragstellerin nicht ber\u00fccksichtigt werden. Abgesehen von ihrem Leistungsvorsprung habe die Beigeladene zwischenzeitliche ihre Promotion mit „magna cum laude“ bestanden; in der Stellenausschreibung sei klar zum Ausdruck gekommen, dass bei einer Entscheidung \u00fcber eine Einstellung auf eine Promotion Wert gelegt werde. Die Behinderung der Beschwerdef\u00fchrerin bestehe zudem nicht auf einem Gebiet, das ihr eine Promotion unm\u00f6glich machen oder erheblich erschweren w\u00fcrde. Auf ein Bewerbungsgespr\u00e4ch mit der Antragstellerin habe, abgesehen davon, dass ihre Qualifikation hinter jener der Beigeladenen zur\u00fcckstehe, auch deshalb verzichtet werden k\u00f6nnen, weil sie durch ihre bisherige T\u00e4tigkeit als Hilfskraft im Magazin der Bayerischen Staatsbibliothek den entscheidungsbefugten Personen bereits dienstlich bekannt sei.
\nDie Beigeladene hat erkl\u00e4rt, dass sie sich dem Vorbringen des Antragsgegners anschlie\u00dfe.
\nAuf die dienstliche \u00c4u\u00dferung des Vorsitzenden des 3. Senats des Verwaltungsgerichtshofs hin, die Antragstellerin sei seine Nachbarin, er habe sie in dieser Sache beraten und k\u00f6nne deshalb im Beschwerdeverfahren nicht gesetzlicher Richter sein, hat der Senat am 6. Oktober 2004 ohne m\u00fcndliche Verhandlung den Beschluss gefasst, die Selbstablehnung des Richters werde aus den von ihm angef\u00fchrten Gr\u00fcnden f\u00fcr begr\u00fcndet erkl\u00e4rt.
\nWegen der Einzelheiten wird auf die Gerichts-und Beh\u00f6rdenakten verwiesen.
\n<\/strong><\/p>\n

II.<\/strong>
\nDie Beschwerde ist zul\u00e4ssig und auch begr\u00fcndet.
\nDie im Rahmen der Stellenbesetzung vorzunehmende Auswahlentscheidung ist gem\u00e4\u00df dem Verfassungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 94 Abs. 2 BV (vgl. auch Art. 12 Abs. 2 BayBG, \u00a7\u00a7 2, 10 LbV) nach Eignung, Bef\u00e4higung und fachlicher Leistung zu treffen. Nach diesen Kriterien hat der Dienstherr auch die Auswahl unter mehreren in Betracht kommenden Bewerbern vorzunehmen. Nur dann, wenn Bewerber diese Kriterien im Wesentlichen gleich gut erf\u00fcllen, kann der Dienstherr die Auswahl des am besten Geeigneten nach weiteren sachgerechten Merkmalen – den sog. Hilfskriterien – treffen.
\nSchwerbehinderte Bewerber haben nach \u00a7 14 Abs. 1 Satz 3 LbV, auf die auch in Gldg.Nr. III 8.1.1 des F\u00fcrsorgeerlasses (Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen vom 17.4.2002 – FMBl. 2002 S. 187 ff.) verwiesen wird, Vorrang vor gesetzlich nicht bevorrechtigten Bewerbern gleicher Eignung, Bef\u00e4higung und fachlicher Leistung. Haben schwerbehinderte Menschen sich um einen Arbeitsplatz beworben, werden sie zu einem Vorstellungsgespr\u00e4ch eingeladen. Eine Einladung ist entbehrlich, wenn die fachliche Eignung offensichtlich fehlt (\u00a7 82 S\u00e4tze 2 und 3 SGB IX). Dementsprechend ist nach Gld.Nr. III 7 des F\u00fcrsorgeerlasses von dem Vorstellungsgespr\u00e4ch nur dann abzusehen, wenn … eine Einstellung auf Grund der in einer Einstellungspr\u00fcfung oder in einem Ausleseverfahren erzielten Platzziffer ausscheidet.
\nDiese Grunds\u00e4tze gelten auch bei der Aufnahme in das Beamtenverh\u00e4ltnis auf Widerruf im Rahmen der Zuteilung eines Platzes zur Ableistung des Vorbereitungsdienstes im Rahmen einer Bedarfsausbildung, wie dies die verfahrensgegenst\u00e4ndliche darstellt (\u00a7 5 i.V.m. \u00a7 3 ZAPOhBiblD).
\nVorliegend wurde gegen diese Grunds\u00e4tze versto\u00dfen und die Antragstellerin zu Unrecht nicht zu einem Vorstellungsgespr\u00e4ch eingeladen. Zum einen fehlt ihr n\u00e4mlich nicht offensichtlich die fachliche Eignung f\u00fcr die Ableistung des Vorbereitungsdienstes, zum anderen erf\u00fcllt sie im wesentlichen gleich gut wie die ihr in der Reihung des Besetzungsvorschlags vorgezogenen Bewerber die Kriterien von Eignung, Bef\u00e4higung und fachlicher Leistung. Dies aus folgenden Gr\u00fcnden:
\nDer Antragsgegner hat die fachliche Eignung der Bewerber an Hand der Diplompr\u00fcfungsnoten gemessen. Dies steht im Einklang mit dem dargelegten Grundsatz der Bestenauslese und den Regelungen in \u00a7 5 Abs. 1 i. V. m. \u00a7 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 der ZAPOhBiblD. In den “ Gr\u00fcnden f\u00fcr den Reihungsvorschlag im Fach Biowissenschaften“ (Besetzungsakt Blatt 20) ist auch zu Recht fest gehalten, dass der Notenvergleich allein ein zu wenig differenziertes Bild ergeben und keine abschlie\u00dfende Bewertung zugelassen habe, wer der am besten geeignete Kandidat sei. Die sp\u00e4ter – im Lauf des gerichtlichen Verfahrens – von Seiten des Antragsgegners vorgenommenen Versuche einer Differenzierung an Hand z.B. der innerhalb der Diplomzeugnisse aufgef\u00fchrten einzelnen Noten bringen in verschiedenen Schrifts\u00e4tzen unterschiedliche und insgesamt keine \u00fcberzeugenden Ergebnisse. Sie sind teilweise auch unschl\u00fcssig, so etwa in ihrer Bezugnahme auf die Bescheinigung vom 28. November 2003, die dem Schriftsatz der Landesanwaltschaft Bayern vom 4. Oktober 2004 beigelegt war und bei der Bewertung „Diplompr\u00fcfung insgesamt“ die Note sehr gut (1,0) nennt, w\u00e4hrend das bei den Verfahrensakten befindliche Pr\u00fcfungszeugnis der Diplom-Biologen-Hauptpr\u00fcfung vom 12. Juli 1999 bei den bezifferten Noten eine Dezimalstelle ausweist, die dieses Ergebnis unplausibel erscheinen l\u00e4sst. Ferner steht die im gerichtlichen Verfharen dargelegte Differenzierung im Gegensatz zu der Systematik des Reihungsvorschlags, bei dem etwa der Gesamtnote 1,2 den Diplomergebnissen „sehr gut (keine Dezimal-Note)“ oder „mit Auszeichnung“ einmal Vorrang, mehrmals aber auch der Nachrang zugewiesen wird.
\nDas Vorliegen einer Promotion wurde demgegen\u00fcber nur als „Hilfskriterium“ gewichtet. Dies ergibt sich bereits aus den Pl\u00e4tzen 5 und 6 des Reihungsvorschlags, die andernfalls die umgekehrte Reihenfolge aufweisen m\u00fcssten. Ferner hat dies auch die Bayerische Staatsbibliothek ausweislich ihrer an das Verwaltungsgericht gerichteten Antragserwiderung vom 11. August 2004 (dort S. 3 Abs. 2) so gesehen. Diese Sichtweise stimmt auch \u00fcberein mit der Systematik des \u00a7 3 ZAPOhBiblD. Nach dessen Satz 1 „k\u00f6nnen“ (im Sinn einer zwingenden Voraussetzung) in den Vorbereitungsdienst Bewerber eingestellt werden, welche die unter Gliederungsnummern 1 bis 3 n\u00e4her dargelegten Voraussetzungen erf\u00fcllen. In einem folgenden Satz 2 – und somit schon optisch und systematisch abgesetzt – ist festgelegt, dass „dar\u00fcber hinaus“ der Nachweis der Promotion „erw\u00fcnscht“ ist. Der Text der Stellenausschreibung vom 19. M\u00e4rz 2004 folgt dieser Systematik.
\nDer Antragsgegner hat hieraus aber nicht die zutreffende Konsequenz gezogen, dieses Hilfskriterium der Promotion bei der Frage, ob die Antragstellerin zu einem Vorstellungsgespr\u00e4ch einzuladen sei, gegen\u00fcber deren Eigenschaft als anerkannte Schwerbehinderte als nachrangig zu gewichten und somit au\u00dfer Betracht zu lassen. Vielmehr hat der Antragsgegner im Ergebnis eine Differenzierung an Hand nachgewiesener Promotionen und sogar an Hand weiterer, von dem gebotenen Grundma\u00dfstab der Eignung, Bef\u00e4higung und fachlicher Leistung noch entfernterer Hilfskriterien wie etwa (sei es in fachnahen, sei es in fachfernen Besch\u00e4ftigungen erlangte) Arbeitszeugnisse vorgenommenen. Dies ist nicht sachgerecht und f\u00fchrt in rechtswidriger Weise zu einer Verletzung des Verfahrensanspruchs, den das Schwerbehindertenrecht der Antragstellerin gibt. Aus den vorangehenden Erw\u00e4gungen ergibt sich auch ohne weiteres, dass die Voraussetzung des \u00a7 82 Satz 3 SGB IX nicht erf\u00fcllt ist, wonach eine Einladung entbehrlich ist, wenn die fachliche Eignung offensichtlich fehlt. Der Verfahrensmangel schl\u00e4gt auch auf das Verfahrensergebnis in der Weise durch, dass die von der Antragstellerin durchgef\u00fchrte Stellenbesetzung in einem von der Antragsgegnerin angestrengten Hauptsacheverfahren voraussichtlich keinen Bestand haben kann. Es ist n\u00e4mlich ohne weiteres denkbar, dass die nach der „Papierform“ dem \u00fcbrigen, in die engere Auswahl genommenen Bewerberfeld unter Leistungsgesichtspunkten gleich zu bewertende Antragstellerin in einem Vorstellungsgespr\u00e4ch ihre Position h\u00e4tte halten k\u00f6nnen, womit sie dann gem\u00e4\u00df \u00a7 14 Abs. 1 Satz 3 LbV bei der Einstellung den Vorrang gegen\u00fcber ihren gesetzlich nicht bevorrechtigten Bewerbern gehabt h\u00e4tte.
\nDem Antrag der Antragstellerin und ihrer Beschwerde war daher mit der Kostenfolge des \u00a7 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben. Der Kostenanspruch hinsichtlich der Beigeladenen folgt aus \u00a7 154 Abs. 3, \u00a7 162 Abs. 3 VwGO.
\n<\/strong><\/p>\n

Streitwertbeschluss:<\/strong>
\nDer Streitwert wird f\u00fcr das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt.
\nDie Streitwertfestsetzung beruht auf \u00a7\u00a7 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG, wobei im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nur die H\u00e4lfte des Streitwerts eines Hauptsacheverfahrens anzusetzen war.<\/p>\n

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