Bibliotheksurteile

Gericht: Oberlandesgericht München

Entscheidungsdatum: 24.03.2011

Aktenzeichen: 6 WG 12/09

Entscheidungsart: Urteil

Eigenes Abstract: In dem Rechtsstreit zwischen der Verwertungsgesellschaft Wort (VG Wort) als rechtsfähiger Verein gegen 16 Bundesländer als Träger diverser Hochschuleinrichtungen wird über die in § 52a UrhG genannte Vergütung verhandelt. Laut des Paragraphen dürfen Hochschulen Teile urheberrechtlich geschützter Werke ihren Studenten unter bestimmten Bedingungen zugänglich machen, wenn dafür eine angemessene Vergütung gezahlt wird. Die Berechnung und die Höhe der jeweiligen Vergütung haben sich bisher jedoch als schwierig erwiesen, da hierüber keine vertraglichen Regelungen geschlossen wurden. Die Klägerin klagt nun vor dem OLG auf Festsetzung eines Gesamtvertrages für eine angemessene Vergütung. Das OLG hat die Revision als Rechtsmittel zugelassen.

Instanzenzug Eilverfahren:
– OLG München vom 16.11.2009, Az: 6 WG 13/09

Instanzenzug Hauptverfahren:
– OLG München vom 24.03.2011, Az: 6 WG 12/09
– BGH vom 20.03.2013, Az: I ZR 84/11

Weitere Informationen:
♦ LTO vom 29.03.2011

Tenor

I. Der nachfolgende Gesamtvertrag wird mit Wirkung ab 01.01.2008 zwischen den Parteien festgesetzt:

GESAMTVERTRAG ZUR VERGÜTUNG VON ANSPRÜCHEN NACH § 52 a UrhG

Das Land B

der Freistaat B

das Land B

die Freie Hansestadt B

die Freie und Hansestadt H

das Land H

das Land M

das Land N

das Land R

das S

der Freistaat S

das Land S

der Freistaat T

vertreten durch den Vorsitzenden der Kommission „Bibliothekstantieme“ der K. Sekretariat der K. (im Folgenden „Länder“ genannt), einerseits … und … die V. W. (V. W.), … andererseits

vereinbaren zur Umsetzung von § 52a UrhG folgenden

GESAMTVERTRAG

§ 1 Vertragsgegenstand

§ 2 Begriffsbestimmungen

§ 3 Leistungen

§ 4 Vergütung

§ 5 Auskünfte

§ 6 Ausnahmen

§ 7 Sonstige Träger öffentlicher Einrichtungen

§ 8 Übergangsregelung

§ 9 Laufzeit, Änderungsbegehren, Kündigung

§ 10 Vorbehalt

§ 11 Neuverhandlungen

Protokollnotizen zum Gesamtvertrag zu § 52a UrhG

§ 1 Vertragsgegenstand

(1) Dieser Vertrag regelt die Abgeltung urheberrechtlicher Ansprüche aus § 52a UrhG für das öffentliche Zugänglichmachen von Werken und Werkteilen für Zwecke des Unterrichts und der Forschung.

(2) Der Vertrag regelt nur Ansprüche gegen Einrichtungen, die öffentlich-rechtlich organisiert sind und überwiegend durch öffentliche Mittel von Bund und Ländern grundfinanziert werden.

§ 2 Begriffsbestimmungen

(1) Im Sinne dieses Vertrages gelten als:

a) kleine Teile eines Werkes maximal 10% eines Werkes, insgesamt jedoch nicht mehr als 100 Seiten eines Werkes

b) Teile eines Werkes maximal 33% eines Werkes, insgesamt jedoch nicht mehr als 100 Seiten eines Werkes

c) Werke geringen Umfangs:

– ein Druckwerk mit maximal 25 Seiten,

– alle hierin enthaltenen vollständigen Bilder, Fotos und Abbildungen.

(2) Die öffentliche Zugänglichmachung darf stets nur für einen bestimmt abgegrenzten Kreis von Unterrichtsteilnehmern zur Veranschaulichung jm Rahmen des Unterrichts oder von Personen für deren eigene wissenschaftliche Forschung erfolgen. Dabei muss durch technische Maßnahmen gewährleistet sein, dass Unberechtigte nicht zugreifen können.

(3) Eine öffentliche Zugänglichmachung gemäß § 52a UrhG ist nicht zu dem jeweiligen Zweck geboten und damit nicht zulässig, wenn das Werk oder der benötigte Werkteil vom jeweiligen Rechteinhaber in digitaler Form für die Nutzung im Netz der jeweiligen Einrichtung zu angemessenen Bedingungen angeboten wird.

§ 3 Leistungen

(1) Die Länder erfüllen im Rahmen des § 1 die der VG Wort zustehenden oder von ihnen wahrgenommenen Ansprüche gegen die Träger der genannten Einrichtungen.

(2) Die Länder tragen die Kosten nach dem Verhältnis ihrer Steuereinnahmen und ihrer Bevölkerungszahl, wobei das Verhältnis der Steuereinnahmen für 2/3 und das der Bevölkerungszahl für 1/3 dieses Betrages maßgeblich ist. Als Steuereinnahmen gelten die im Länderfinanzausgleich zugrunde gelegten Steuereinnahmen der Länder. Die Steuereinnahmen erhöhen oder vermindern sich um die Beträge, welche die Länder im Rahmen des Länderfinanzausgleichs von anderen Ländern erhalten oder an andere Länder abführen. Maßgebend sind die Steuereinnahmen und die vom Statistischen Bundesamt für den 30. Juni festgestellte Bevölkerungszahl des dem Haushaltsjahr zwei Jahre vorhergehenden Haushaltsjahres (Königsteiner Schlüssel).

(3) Die V. W. stellt die Länder sowie die Träger der Einrichtungen nach § 7 des Vertrags von allen Ansprüchen entsprechend § 1 des Vertrages frei.

§ 4 Vergütung

(1) Die angemessene Vergütung für die öffentliche Zugänglichmachung für Unterricht und Forschung im Rahmen von § 52 a UrhG beträgt für Hochschulen, nicht gewerbliche Einrichtungen der Aus- und Weiterbildung sowie Einrichtungen der Berufsbildung pro Werk oder Werkteil:

(a) Im Rahmen des Unterrichts (§ 52 a Abs. 1 Nr. 1 UrhG) ein Tarif in Höhe von

bis zu 20 Teilnehmer: € 4,00

von 21 bis 50 Teilnehmern € 7,00

von 51 bis 100 Teilnehmern € 10,00

von 101 bis 250 Teilnehmern € 13,00

Je weitere 250 Teilnehmer erhöht sich die Vergütung um jeweils 3,00 €.

(b) Im Rahmen der wissenschaftlichen Forschung (§ 52 a Abs. 1 Nr. 2 UrhG) eine Vergütung in Höhe von 10,00 €.

(2) Abrechnungszeitraum für die Vergütung nach Abs. 1 a) ist die jeweilige Ausbildungseinheit (Semester oder Trimester), für die Vergütung nach Abs. 1 b) die Dauer des Forschungsprojekts.

(3) Die in Abs. 1 vereinbarten Beträge sind Nettobeträge und verstehen sich zzgl. der jeweils gültigen Umsatzsteuer (zur Zeit 7%).

(4) Die Rechnungsstellung erfolgt durch die V. W. halbjährlich gegenüber den Ländern jeweils für das vorausgegangene Halbjahr. Die Zahlung hat bis spätestens 31.12. des Folgejahres zu erfolgen.

§ 5 Auskünfte

(1) Die Einrichtungen, die Rechte aus § 1 nutzen, übermitteln unverzüglich, spätestens jedoch zum Ende eines Abrechnungszeitraums – also in der Regel Ende Mai, und Ende September eines Jahres – der V. W. in elektronisch lesbarer Form die notwendigen Informationen über das jeweils genutzte Werk (zumindest ISBN oder ISSN und Seitenzahl, nach Möglichkeit zusätzliche Angaben zu Autor, Titel und Verlag) entsprechend einer von der V. W. bereitgestellten Eingabemaske.

(2) Der V. W. steht das Recht zu, im Benehmen mit der Leitung der betreffenden Einrichtung (Hochschule, Forschungseinrichtung), die Rechte nach § 1 nutzt, Einsicht in die gespeicherten Medien unter Wahrung des Datenschutzes zu verlangen.

§ 6 Ausnahmen

Die öffentliche Zugänglichmachung von gemeinfreien Werken ist von der Vergütungs- und Meldepflicht ausgenommen.

§ 7 Sonstige Träger öffentlicher Einrichtungen

(1) Nutzungen im Sinne von § 1 Abs. 2 in sonstigen Einrichtungen, die öffentlich-rechtlich organisiert sind und sich in anderer öffentlich-rechtlicher Trägerschaft befinden sowie nicht von Bund und/oder Ländern grundfinanziert sind, werden von den V. nach den Bestimmungen dieses Vertrages abgerechnet.

(2) Als Abrechnungszeitraum für Einrichtungen nach Abs. 1, deren Ausbildungseinheit nicht nach Semester oder Trimester gegliedert sind, kann abweichend von § 4 Abs. 2 die Kursdauer, längstens jedoch 1 Jahr, zugrunde gelegt werden. § 5 bleibt davon unberührt.

§ 8 Übergangsregelung

(1) Auf der Basis der nach § 5 Abs. 1 erteilten Auskünfte sind die für die Vergangenheit zu leistenden Zahlungen zu ermitteln.

Als Mindestbeträge sind folgende Pauschalen zu bezahlen:

(a) Vom 1.1.2008 bis zum Abschluss des Wintersemesters 2007/2008 178.125,00 € zuzüglich Umsatzsteuer

(b) Bis Abschluss des Wintersemesters 2008/2009 712.500,00 € zuzüglich Umsatzsteuer

(c) Bis Abschluss des Wintersemesters 2009/2010 weitere 712.500,00 € zuzüglich Umsatzsteuer

(d) Bis Abschluss des Wintersemesters 20010/2011 weitere 712.500,00 € zuzüglich Umsatzsteuer.

(2) Die in Absatz 1 genannten Pauschalsummen sind fällig jeweils zum Ende des jeweiligen Wintersemesters, frühestens jedoch drei Monate nach Unterschrift des Vertrages. Die Aufteilung der jährlichen Kosten auf die Länder erfolgt nach dem jeweils gültigen Königssteiner Schlüssel (§ 3). Soweit die Haushalte der öffentlichen Hand keine Rückstellung bilden konnten, können die Pauschalsummen auch jeweils im Folgejahr gezahlt werden.

§ 9 Laufzeit, Änderungsbegehren, Kündigung

(1) Der Vertrag beginnt am 1.1.2008 und endet am 31.12.2012. Er kann in beiderseitigem Einvernehmen für die Zeit der Vertragsverhandlungen bis zum Abschluss eines Folgevertrages weiter angewendet werden.

(2) Nach Fristablauf verlängert sich die Laufzeit jeweils um ein Jahr, sofern nicht eine der Parteien sechs Monate vorher gekündigt hat oder die Rechtsgrundlage entfallen ist. Die Kündigung bedarf der Schriftform.

(3) Auch ohne Kündigung des Gesamtvertrages kann jede Partei alle zwei Jahre jeweils mit einer Frist von sechs Monaten zum Jahresende eine Neuverhandlung der Tarife fordern. Die Forderung muss schriftlich begründet werden.

§ 10 Vorbehalt

Der Gesamtvertrag wird vorbehaltlich einer Abschaffung eventueller Vergütungsansprache durch den deutschen Gesetzgeber, insbesondere im Zuge der Umsetzung von EU-Richtlinien abgeschlossen.

§ 11 Neuverhandlungen

(1) Die Vertragsparteien nehmen Vertragsverhandlungen mit dem Ziel einer Neuregelung der urheberrechtlichen Ansprüche aus § 52a UrhG auf, sobald aufgrund der Zahlen über das tatsachliche Aufkommen im Bereich des öffentlichen Zugänglichmachens deutlich wird, dass die diesem Vertrag zugrunde liegenden Annahmen in erheblichem Maße unzutreffend sind.

(2) In einem Folgevertrag sollen unter anderem folgende Punkte verhandelt und gegebenenfalls geregelt werden:

– die Unterscheidung der Vergütung nach Aktualität der zugänglich gemachten Werke entsprechend dem zeitlichen Abstand der öffentlichen Zugänglichmachung zum Erscheinungsdatum der Veröffentlichung (z.B. mehr oder weniger als 12 Monate),

– die Unterscheidung der Vergütung nach Größenklassen in § 4 Abs. 1 a aus Praktikabilitätsgründen neu zu gestalten (z.B. Reduzierung auf wenige Gruppen).

– Der Übergang zu einer pauschalierten Abgeltung

Ort, Datum

Unterschriften

PROTOKOLLNOTIZEN ZUM GESAMTVERTRAG ZU § 52 a UrhG

1. Anderweitig bestehende Verträge zwischen den Vertragsparteien werden durch diesen Vertrag nicht berührt.

2. Als öffentlich-rechtlich organisiert gelten auch solche Einrichtungen, die durch eine Fehlbetragsfinanzierung von der öffentlichen Hand getragen werden oder den christlichen Kirchen zuzurechnen sind.

3. Der bestimmt abgrenzbare Personenkreis muss sich in Deutschland aufhalten.

4. Eine Lizenz im Sinne des § 2 Abs. 3 ist in zumutbarer Weise angeboten, wenn sie sich auf den Teil des Werkes bezieht, der zur öffentlichen Wiedergabe bestimmt ist, und nicht auf das gesamte Werk. Darüber hinaus muss die Verfügbarkeit schnell und unproblematisch gewährleistet werden. Die Lizenzierung muss zu angemessenen Bedingungen erfolgen: diese können sich auch von den üblichen Bedingungen unterscheiden, solange nicht von Missbrauch ausgegangen werden kann.

5. Der Gesamtvertrag gilt mit Unterzeichnung für alle Anwender, die sich in Trägerschaft von den Ländern befinden. Dazu zahlen auch Anwender, die über die sog. „Blaue Liste“ finanziert werden oder sich in der Rechtsform einer Stiftung des öffentlichen oder privaten Rechts und des eingetragenen Vereins, deren Zuschuss zur Grundfinanzierung überwiegend von Bund oder einem Land getragen wird, befinden.

6. Institutionen, die im Rahmen der Amtshilfe, soweit nach § 4 Verwaltungsverfahrensgesetz eine Pflicht zur Amtshilfe besteht, agieren, gelten nicht als Anwender. Anwender ist in diesem Fall stets der Amtshilfeersuchende.

II. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

IV. Die Revision zum Bundesgerichtshof wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin nimmt als einzige V. Deutschland die urheberrechtlichen Befugnisse der ihr angeschlossenen Wortautoren wahr. Sie verlangt von den beklagten Bundesländern in ihrer Eigenschaft als Träger diverser Hochschuleinrichtungen den Abschluss eines Gesamtvertrages zur Vergütung von Ansprüchen nach § 52 a UrhG für die öffentliche Zugänglichmachung von urheberrechtlich gestützten Werken an Hochschulen.

Am 20.05.2005 stellte sie dafür einen Tarif auf (Anlage K8), auf den Bezug genommen wird.

In dem von den Beklagten eingeleiteten Schiedsstellenverfahren Sch-Urh 22/08 wurde am 09.12.2008 ein Einigungsvorschlag erlassen (Anlage K2), auf dessen Inhalt verwiesen wird, der der Auffassung der Klägerin gefolgt ist, wonach eine individuelle Abrechnung pro Seite und Unterrichtsteilnehmer mit korrespondierender Auskunftspflicht vorzusehen ist. Die Beklagten, die eine Pauschalabgeltung favorisieren, haben mit Schriftsatz vom 15.01.2009 Widerspruch eingelegt.

Zwischen den Parteien besteht ein Gesamtvertrag vom 26.06.2006 über die Vergütung der vorgenannten Ansprüche für Zwecke des Unterrichts an Schulen (Anlage K4, Folgevertrag Anlage B11). Ein entsprechender Vertrag für Hochschulen steht aus. Mit den anderen Verwertungsgesellschaften konnten die Beklagten einen Gesamtvertrag für Hochschulen auf Pauschalvergütungsbasis vereinbaren (Anlage K5), der ab 01.01.2009 eine Pflicht zur detaillierten Auskunft vorsieht. Inzwischen liegt eine Neuformulierung (Anlage B8) dieses Vertrages vor, in dem für die kommenden Jahre eine Pauschalvergütung sowie die Entwicklung einer repräsentativen Erfassung vorgesehen sind.

Seit Februar 2010 existiert eine Eingabemaske auf der Webseite der Klägerin (Anlage B9).

Eine individuelle Abrechnung erfolgt beim elektronischen Kopienversand (§ 53 a UrhG) mit Vergütungen zwischen 1,00 und 12,00 € pro Artikel.

Die nach der Musterkalkulation der Klägerin (Anlage K9) errechneten Vergütungen unterscheiden sich teilweise erheblich von denen, die sich auf Grundlage des Gesamtvertrages gem. Anlage K5 ermitteln würden Bei einer vergleichbaren Nutzungshandlung kann der Unterschied sich auf das 240-fache belaufen.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass durch § 52 a UrhG die Primärverwertung der Wortautoren und Wortverlage, insbesondere der wissenschaftlichen Verlage, in besonderem Maße tangiert werde. Darin unterscheide sich die Sach- und Rechtslage der Klägerin von derjenigen der weiteren Verwertungsgesellschaften. Nach dem Evaluierungsbericht des Bundesministeriums der Justiz (Anlage B3) fielen 75 % der Nutzungen in den Verwertungsbereich der Klägerin. Wegen der weitgehenden Identität der Nutzer und der Kreise, an die sich der Verkauf der Werke richte, gehe den Verlagen an Primärverwertung verloren, was den Nutzern im Wege der gesetzlichen Lizenz gestattet werde, zumal die elektronische Nutzung auch Teil der Primärverwertung sei. Diese Form der Primärverwertung finde bei anderen Werkarten in diesem Bereich nicht oder nicht in diesem Maße statt, weshalb eine Hochrechnung desjenigen, was für andere Werkbereiche möglicherweise noch angemessen sei, auf den Bereich der Sprachwerke fehlerhaft sei.

Das Beispiel des T. – Verlags zeige den Eingriff in die Primärverwertung. Dieser habe 2008 sein elektronisches Lehrbuchangebot an 32 von 40 medizinischen Fakultäten allein in Deutschland lizenziert, einschließlich Schweiz und Österreich an 48 Fakultäten (Anlage K26). Seit 2002 habe dieser Verlag Millionen Euro investiert, um Lexika und auch Referenzwerke der Chemie elektronisch anbieten zu können (Titelliste, Anlage K24; E-Book-Library, Anlage K25). Seit 2008/2009 gebe es diesen Markt praktisch nur noch in elektronischer Form. Er bilde somit die Primärverwertung des Verlages. Im Lehrbuchmarkt stünden Druck und elektronische Versionen inzwischen gleichwertig nebeneinander. Werde die Onlineverwertung durch § 52 a UrhG zu Gunsten der Nutzer privilegiert, beeinträchtige dies nicht nur den Lizenzmarkt des Verlages im Bereich der Onlinenutzung, sondern zugleich auch den Buchmarkt.

Dabei gehe es nicht nur um die Interessen der Verlage, sondern auch um die der Urheber, denn diese seien beim T. – Verlag im Schnitt mit 14 % an den Nettoerlösen im Rahmen der Erstverwertung beteiligt, was E-Books oder die Lizenzerteilung an Universitäten einschließe, an den, vertraglichen Nebenrechten hälftig (Mustervertrag Anlage K12).

Der Eingriff in die Verwertung werde durch ein Schreiben der Universität Heidelberg (Anlage K13) belegt, die sich vom Deutschen Bibliotheksverband habe belehren lassen, dass sie sich nicht um eine vertragliche Regelung für die Nutzung von Anatomie-Atlanten bemühen müsse, da diese billiger über § 52 a UrhG zu bekommen seien. Dies sei kein Einzelfall, dem T. -Verlag sei bereits ein nachweislicher Schaden von ca. 400.000,00 € entstanden.

Eine Auswertung des Nutzungsverhaltens habe ergeben, dass jeder Zugriff über § 52 a UrhG den Verlag pro Seite 0,136 € koste, wenn man diesen Zugriff mit der entgangenen Nutzung durch die Vergabe von Onlinelizenzen und andere Primärverwertungen vergleiche. Dieser Auswertung liege eine 5-jährige Erfahrung des T. verlages zugrunde. Während dieser Zeit habe der Verlag sein Lehrbuchprogramm für Medizinstudenten in einer E-Book Datenbank an medizinische Fakultäten lizenziert. Auf der Basis des internationalen Standards „Counter“ seien alle Zugriffe von Nutzern einer Institution, z. B. einer Universitätsbibliothek gezählt worden. Diese Nutzer (Studenten und Dozenten) hätten über die IP-Authentifizierung ihrer Universitätsbibliothek Zugriff auf die von den Verlagen lizenzierten Lehrbücher. Gezählt worden seien die Zugriffe der Nutzer auf html-Seiten oder pdf. Im Fall der elektronischen Lehrbuchsammlung des T… Verlages lägen die Lehrbücher als pdf vor. Im Durchschnitt umfasse ein pdf 6 Druckseiten eines Buches. Dividiere man die Summe der Lizenzerlöse des Jahres 2008 durch die Summe aller Zugriffe, erhalte man Kosten pro Zugriff pro Dokument in Höhe von 0,817 €. Da ein Dokument im Durchschnitt 6 Druckseiten entspreche, sei dieser Betrag durch 6 dividiert worden. Daraus ergebe sich der oben erwähnte Betrag von 0,136 €, den der T.-Verlag im Rahmen seines Geschäftsmodells pro Seitenzugriff erlöse. Wenn dieser Eingriff nicht entsprechend kompensiert werde, würden zum einen die berechtigten Interessen der Rechtsinhaber verletzt, zum anderen gebe die Berechnung eine Bemessungsgrundlage vor, die einzuhalten sei, um einen gerechten Ausgleich oder eine angemessene Vergütung zu beziffern.

Was am Beispiel des T. -Verlages habe festgestellt werden können, gelte auch für andere vergleichbare Verlage. Der Eingriff in die Primärverwertung sei somit die Ausgangslage für die Parameter eines Gesamtvertrages. Es sei angesichts der an die Primärverwertung anknüpfenden im Gesamtvertrag der Klägerin vorgeschlagenen Vergütungshöhe Sache der Beklagten, konkret darzulegen und zu beweisen, warum die angestrebte Vergütung zu hoch sei. Denn andernfalls würden die Rechtsinhaber nicht nur in ihrem Exklusivrecht beeinträchtigt sein, sondern zusätzlich dadurch, durch empirische Untersuchungen eine angemessene Vergütung ermitteln zu müssen.

Nach Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie 2001/29/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 22.05:2001 gelte als Maßstab die normale Verwertung des Werkes und deren Beeinträchtigung. Auswirkungen der Sekundärvermarktung auf die Primärvermarktung seien auch bei der Tarifgestaltung zu berücksichtigen (vgl. BGH GRUR 2004, 669, 671-Musikmehrkanaldienst). Ferner dürfe nicht übersehen werden, dass die nach § 52 a UrhG privilegierten Nutzer exakt diejenigen (Wissenschafts-) Kreise seien, für die die Verlage die genutzten Werke produzierten. Es handele sich also nicht um eine zu vernachlässigende Randnutzung, sondern um denjenigen Bereich, der unmittelbar zur Primärverwertung der hier betroffenen Wahrnehmungsberechtigten zähle. Eine zusätzliche Berücksichtigung religiöser, kultureller und sozialer Belange (§ 13 Abs. 3 Satz 4 UrhG) könne nicht in Betracht kommen, wenn es – wie hier – außer den angesprochenen Kreisen keine weiteren (Leser-) Kreise gebe. Wie bereits im aufgestellten Tarif vorgesehen, müsse eine individuelle Abrechnung erfolgen.

Nach dem Grundsatz, den Urheber tunlichst an sämtlichen Nutzungen wirtschaftlich angemessen zu beteiligen, sei jeder einzelne Nutzungsvorgang zu erfassen, wenn dies ohne weiteres möglich sei. Dies sei der Fall, da es um eine elektronische Nutzung gehe, deren Technik einerseits eine schnelle und leichte Nutzung in beliebigem Umfang erlaube, andererseits aber auch exakt festhalten könne, was wo von wem in welchem Umfang tatsächlich genutzt werde.

Auch nach dem Gesamtvertragsvorschlag der Beklagten (Anlage K6) sei z. B. die Größe der Nutzergruppe festzustellen. Angesichts der auch beim elektronischen Kopienversand erfolgenden individuellen Vergütung gebe es keinen Grund, hier anders zu verfahren.

Ein Tarif ohne individuelle Abrechnung verstoße zudem gegen den Dreistufentest (Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie 2001/29/EG). Auch sehe das 6. Gesetz zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes vom 07.12.2008 eine nutzungs- und werkbezogene Abrechnung vor, die nach der amtlichen Begründung (Anlage K11) im Interesse der Rechtsinhaber liege.

Die Einrichtung eines Erfassungs- und Meldesystems sei Sache der Beklagten. Da sie laufend Nutzungen veranlassten, müssten sie für eine angemessene Vergütung Sorge tragen. Wegen des Vorrangs der individuellen Vergütung gegenüber einer pauschalen müssten die Beklagten die dafür erforderlichen Vorkehrungen treffen und die Nutzer veranlassen, entsprechende Daten einzugeben. Diese Eingabe sei ohne Schwierigkeiten möglich, da die betreffende Person genau wisse, welche Werke sie wem in welchem Umfang zugänglich mache. Weitere Erschwernisse bestünden nicht. Im Zweifelsfall sei alles festzuhalten.

Sollte eine individuelle Abrechnung mangels Datenerhebung für die Vergangenheit nicht möglich sein, könne auf der Basis künftiger Abrechnungen auf die Nutzung in der Vergangenheit rückgeschlossen und entsprechend hochgerechnet werden. Deshalb könne insoweit der Tarif zugrunde gelegt werden.

Die Höhe des aufgestellten Tarifs von 0,125 € pro Seite und Teilnehmer sei nach den Berechnungen der wissenschaftlichen Verlage (Anlagen K9, K10) erforderlich, um die durch die Nutzung entstehenden Verluste zumindest entfernt auszugleichen. Die Musterkalkulation beruhe auf Erfahrungen der Verlage, wonach sich durch die Nutzung nach § 52 a UrhG Umsatzrückgänge ergeben hätten, und zwar nach der Stellungnahme des Börsenvereins zum Evaluationsbericht des Bundesministeriums der Justiz vom 30.04.2008 (Anlage K10) in einer Größenordnung von 15 bis 20 %. Der vorgeschlagene Gesamtvertrag sehe gegenüber dem Tarif einen Gesamtvertragsnachlass von 20 % vor.

Für die von der Schiedsstelle vorgenommenen Reduktionen gebe es keinen Anlass. Zum einen entbehrten sie einer sicheren Grundlage, zum anderen sei bei Ziffer 6 der Musterkalkulation bereits berücksichtigt, dass mancher Nutzer auch zum Kauf motiviert werden könnte.

Die Vergütungshöhe sei angemessen. In dieser Größenordnung bewegten sich auch anderweitige Vergütungen, z. B. in Australien mit einem Durchschnittspreis von ca. 15 Australischen Cents.

Da die Primärnutzung durch die privilegierte Nutzung nicht über Gebühr beeinträchtigt werden dürfe, müssten kleine Teile und auch Teile eines Werks hinreichend klein sein, da andernfalls die wesentliche Lektüre eines Buches ermöglicht und dessen Erwerb überflüssig würde. Es müsse sich um begleitendes und überschaubares Material für eine begrenzte und konkrete Unterrichtsveranstaltung handeln, welches im Unterricht durchgenommen werden könne. Es müsse daher von einzelnen wenigen Seiten ausgegangen werden. Werke geringen Umfangs seien z. B. Gedichte, Fotografien, kürzere wissenschaftliche Aufsätze und vergleichbare Werke, die sich sinnvoller Weise nur vollständig wiedergeben ließen.

Als kleine Teile seien maximal 10 % anzusetzen, als Teile maximal 25 %. Es gebe keinen Anlass, höhere Werte vorzusehen, als der Gesamtvertrag für Schulen (Anlage K 4). Vielmehr sei angesichts der fehlenden Bereichsausnahme und der größeren Gefahr eines Eingriffs in die Primärverwertung ein geringerer Prozentsatz als dort (12 %) anzusetzen. Nach einem Urteil des OLG Karlsruhe (GRUR 1987, 818, 820 – Referendarkurs) verstießen weniger als 10 % des kopierten Werkes nicht gegen § 53 Abs. 3 UrhG. Damit sei angedeutet, dass die Grenze bei 10 % des Grenzwertes liege. Wegen der verfassungsrechtlichen Bedenklichkeit des § 52 a UrhG werde man den Prozentsatz tendenziell niedrig ansetzen müssen, um in einer verfassungsrechtskonformen Auslegung bleiben zu können. Strebe man, wie die Beklagten, eine einheitliche Handhabung mit dem Gesamtvertrag für Schulen an, müsse nicht nur die dortige Grenze von 12 %, sondern auch die Obergrenze von 100 Seiten beachtet werden.

Das Privileg des § 52 a UrhG könne – wie unter Ziffer 3. des Tarifs vorgesehen – nur dann gewährt werden, wenn es kein digitales Rechteangebot gebe, denn nur dann sei die öffentliche Zugänglichmachung zu dem jeweiligen Zweck geboten. Davon seien auch die einschlägigen Nutzerkreise ausgegangen, wie die Charta zum Verständnis von § 52 a UrhG vom 02.10.2003, insbesondere Ziffern 2 und 9, zeige (Anlage K 14).

Biete ein Verlag die Onlinenutzung an, könne und müsse der Nutzer darauf zugreifen, unabhängig davon, ob ihm dies zumutbar sei. Letzteres werde auch beim Kopienversand auf Bestellung (§ 53 a Abs. 1 UrhG) in dieser Form nicht vorausgesetzt. Dort habe der Gesetzgeber betont, dass ein unbegrenzter Versand dem Verlag nicht zumutbar sei, wenn er selbst einen elektronischen Abruf anbiete. Bei einer verfassungskonformen Auslegung des § 52 a UrhG seien die im Gesetzgebungsverfahren geäußerten verfassungsrechtlichen Bedenken zu berücksichtigen, auf die die zeitliche Befristung zurückzuführen sei. Dazu zählten auch die Beachtung vertraglicher Angebote sowie die individuelle Abrechnung einer angemessenen Vergütung in Höhe des üblichen Seitenpreises. Andernfalls verstoße die Vorschrift gegen Art. 14 GG.

§ 52 a UrhG müsse sich auch an den Vorgaben der Richtlinie 2001/29/EG zur Informationsgesellschaft und dort insbesondere an der Vorgabe des Dreistufentestes (Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie) messen lassen. Bei Möglichkeit einer vertraglichen Nutzung habe diese grundsätzlich Vorrang (Erwägungsgrund 45 der Richtlinie). Die Klägerin verweist insoweit auf das Urteil „Infopaq“ des EuGH vom 16.07.2009 (GRUR 2009, 1041 ff, Anlage K 15).

Die Rückwirkung des Gesamtvertrages ab 01.01.2008 knüpfe an den Zeitpunkt des Antrags auf Einleitung des Schiedsstellenverfahrens an.

Die Klägerin beantragt,

den als Anlage K 1 beigefügten Gesamtvertrag mit Wirkung ab 01.01.2008 festzusetzen;

hilfeweise:

Einen Gesamtvertrag gemäß Anlage K 1 mit Wirkung ab 01.01.2008 nach billigem Ermessen festzusetzen;

hilfsweise Ziffer4. der Protokollnotizen wie folgt umzuformulieren: „Eine Lizenz im Sinne des § 2 Abs. 3 ist zu angemessenen Bedingungen angeboten, wenn sie sich…“.

GESAMTVERTRAG ZUR VERGÜTUNG VON ANSPRÜCHEN NACH § 52 a UrhG

Das Land B

der Freistaat B

das Land B

die Freie Hansestadt B

die Freie und Hansestadt H

das Land H

das Land M

das Land N

das Land R

das S

der Freistaat S

das Land S

der Freistaat T

vertreten durch den Vorsitzenden der Kommission „Bibliothekstantieme“ der K., Sekretariat der K. (im Folgenden „Länder“ genannt), einerseits … und … die V. W. (V. W., … andererseits …

vereinbaren zur Umsetzung von § 52a UrhG folgenden

GESAMTVERTRAG

§ 1 Vertragsgegenstand

§ 2 Begriffsbestimmungen

§ 3 Leistungen

§ 4 Vergütung

§ 5 Auskünfte

§ 6 Ausnahmen

§ 7 Sonstige Träger öffentlicher Einrichtungen

§ 8 Zahlungen für die Vergangenheit

§ 9 Laufzeit, Änderungsbegehren, Kündigung

§ 10 Vorbehalt

§ 11 Neuverhandlungen

§ 1 Vertragsgegenstand

(1) Dieser Vertrag regelt die Abgeltung urheberrechtlicher Ansprüche aus § 52a UrhG für das Öffentliche Zugänglichmachen von Werken und Werkteilen für Zwecke des Unterrichts und der Forschung.

(2) Der Vertrag regelt nur Ansprüche gegen Einrichtungen, die öffentlich-rechtlich organisiert sind und überwiegend durch öffentliche Mittel von Bund und Ländern grundfinanziert werden.

§ 2 Begriffsbestimmungen

(1) Im Sinne dieses Vertrages gelten als:

a) kleine Teile eines Werkes maximal 10% eines Werkes, insgesamt jedoch nicht mehr als 100 Seiten eines Werkes

b) Teile eines Werkes maximal 25% eines Werkes, insgesamt jedoch nicht mehr als 100 Seiten eines Werkes

c) Werke geringen Umfangs ein Druckwerk mit maximal 25 Seiten.

(2) Die öffentliche Zugänglichmachung darf stets nur für einen bestimmt abgegrenzten Kreis von Unterrichtsteilnehmern zur Veranschaulichung im Rahmen des Unterrichts oder von Personen für deren eigene wissenschaftliche Forschung erfolgen. Dabei muss durch technische Maßnahmen gewährleistet sein, dass Unberechtigte nicht zugreifen können.

§ 3 Leistungen

(1) Die Länder erfüllen im Rahmen des § 1 die der V. W. zustehenden oder von ihnen wahrgenommenen Ansprüche gegen die Träger der genannten Einrichtungen.

(3) Die V. W. stellt die Länder sowie die Träger der Einrichtungen nach § 7 des Vertrags von allen Ansprüchen entsprechend § 1 des Vertrages frei.

§ 4 Vergütung

(1) Die angemessene Vergütung für die öffentliche Zugänglichmachung für Unterricht Und Forschung im Rahmen von § 52 a UrhG beträgt für Hochschulen, nicht gewerbliche Einrichtungen der Aus- und Weiterbildung sowie Einrichtungen der Berufsbildung € 0,10 pro Seite und Unterrichtsteilnehmer bzw. Mitarbeiter an einem Forschungsprojekt.

(2) Abrechnungszeitraum ist die jeweilige Ausbildungseinheit (Semester oder Trimester) oder die Dauer des Forschungsprojekts.

(3) Die in Abs. 1 vereinbarten Beträge sind Nettobeträge und verstehen sich zzgl. der jeweils gültigen Umsatzsteuer (zur Zeit 7%).

§ 5 Auskünfte

(1) Die Einrichtungen, die Rechte aus § 1 nutzen übermitteln unverzüglich, spätestens jedoch zum Ende eines Abrechnungszeitraums – also in der Regel Ende Mai und Ende September eines Jahres – der V. W. in elektronisch lesbarer Form die notwendigen Informationen über das jeweils genutzte Werk (zumindest ISBN oder ISSN und Seitenzahl, nach Möglichkeit zusätzliche Angaben zu Autor, Titel und Verlag) entsprechend einer von der V. W. bereitgestellten Eingabemaske.

§ 6 Ausnahmen

Die öffentliche Zugänglichmachung von gemeinfreien Werken ist von der Vergütungs- und Meldepflicht ausgenommen.

§ 7 Sonstige Träger öffentlicher Einrichtungen

(1) Nutzungen im Sinne von § 1 Abs. 2 in sonstigen Einrichtungen, die öffentlich-rechtlich organisiert sind und sich in anderer öffentlich-rechtlicher Trägerschaft befinden sowie nicht von Bund und/oder Ländern grundfinanziert sind, werden von den Verwertungsgesellschaften nach den Bestimmungen dieses Vertrages abgerechnet.

§ 8 Zahlungen für die Vergangenheit

Für zurückliegende Nutzungen gilt seit deren Anbeginn rückwirkend der Tarif der VG Wort vom 20.5.2005, bekanntgemacht im Bundesanzeiger Nr. 110 vom 16.6.2005, S. 9095. Danach berechnete Vergütungen sind bis spätestens 3 Monate nach Abschluss des Vertrags an die V. W. zu zahlen.

§ 9 Laufzeit, Änderungsbegehren, Kündigung

(1) Der Vertrag beginnt am 1.1.2008 und endet am 31.12.2010. Er kann in beiderseitigem Einvernehmen für die Zeit der Vertragsverhandlungen bis zum Abschluss eines Folgevertrages weiter angewendet werden.

(2) Nach Fristablauf verlängert sich die Laufzeit jeweils für ein Jahr, sofern nicht eine der Parteien sechs Monate vorher gekündigt hat oder die Rechtsgrundlage entfallen ist. Die Kündigung bedarf der Schriftform.

§ 10 Vorbehalt

Der Gesamtvertrag wird vorbehaltlich einer Abschaffung eventueller Vergütungsansprüche durch den deutschen Gesetzgeber, insbesondere im Zuge der Umsetzung von EU-Richtlinien abgeschlossen.

§ 11 Neuverhandlungen

(2) In einem Folgevertrag sollen unter anderem folgende Punkte verhandelt und gegebenenfalls geregelt werden:

die Unterscheidung der Vergütung nach Aktualität der zugänglich gemachten Werke entsprechend dem zeitlichen Abstand der öffentlichen Zugänglichmachung zum Erscheinungsdatum der Veröffentlichung (z.B. mehr oder weniger als 12 Monate), die Unterscheidung der Vergütung nach Größenklassen in § 4 Abs. 1 a aus Praktikabilitätsgründen neu zu gestalten (z.B. Reduzierung auf wenige Gruppen).

Ort, Datum

Unterschriften

PROTOKOLLNOTIZEN ZUM GESAMTVERTRAG ZU § 52 a UrhG

1. Anderweitig bestehende Verträge zwischen den Vertragsparteien werden durch diesen Vertrag nicht berührt.

3. Der bestimmt abgrenzbare Personenkreis muss sich in Deutschland aufhalten.

5. Der Gesamtvertrag gilt mit Unterzeichnung für alle Anwender, die sich in Trägerschaft von den Ländern befinden. Dazu zählen auch Anwender, die über die sog. „Blaue Liste“ finanziert werden oder sich in der Rechtsform einer Stiftung des öffentlichen oder privaten Rechts und des eingetragenen Vereins, deren Zuschuss zur Grundfinanzierung überwiegend von Bund oder einem Land getragen wird, befinden.

Die Beklagten beantragen:

1. Der Antrag der Klägerin auf Festsetzung des als Anlage K 1 vorgelegten Gesamtvertrages wird abgewiesen.

2. Das Gericht setzt einen Gesamtvertrag fest, der gegenüber den von der Klägerin vorgelegten Vertragstext die folgenden Änderungen enthält (Hervorhebungen sollen der Übersicht dienen):

a) In § 2 Begriffsbestimmungen

(1) Im Sinne dieses Vertrages geltend

a) kleine Teile eines Werkes maximal 15 % eines Werkes

b) Teile eines Werkes maximal 33 % eines Druckwerkes (Rest wird gestrichen)

c) Werk geringen Umfangs:

– ein Druckwerk mit maximal 25 Seiten

– alle hierin enthaltenen vollständigen Bilder, Fotos und Abbildungen.

(2) Bleibt unverändert

(3) Wird gestrichen

Hilfsweise: Eine öffentliche Zugänglichmachung gemäß § 52 a UrhG muss stets zu dem Zweck des Absatzes 2 geboten sein. Das ist nur der Fall, wenn das Werk nicht in zumutbarer Weise vom ausschließlichen Rechteinhaber in digitaler Form für die Nutzung im Netz der jeweiligen Einrichtung angeboten wird.

b) in § 4 Vergütung

(1) Die angemessene Vergütung für die öffentliche Zugänglichmachung für Unterricht und Forschung im Rahmen von § 52 a UrhG beträgt pro Werk oder Werkteil:

a) im Rahmen des Unterrichts (§ 52 a Abs. 1 Nr. 1 UrhG) einen Tarif in Höhe von

bis zu 20 Teilnehmern 1,80 Euro

von 21 bis 50 Teilnehmern 3,00 Euro

von 51 bis 100 Teilnehmern 4,00 Euro

von 101 bis 250 Teilnehmern 5,00 Euro

Je weitere 250 Teilnehmer erhöht sich die Vergütung um jeweils 1,00 €.

b) Im Rahmen der wissenschaftlichen Forschung (§ 52 a Abs. 1 Nr. 2 UrhG) eine Vergütung in Höhe von 4,00 Euro

(2) Abrechnungszeitraum für die Vergütung nach Abs. 1 a) ist die jeweilige Ausbildungseinheit (Semester oder Trimester). Abrechnungszeitraum die Vergütung nach Abs. 1 b) ist die Dauer des Forschungsprojekts.

(3) Bleibt unverändert

(4) Bleibt unverändert

(5) Bei der Rechnungsstellung gewährt die V. W. einen pauschalen Nachlass in Höhe von 5 % für den Anteil an gemeinfreien Werken.

c) in § 5 Auskünfte

(1) Die Einrichtungen, die Rechte aus § 1 nutzen, übermitteln unverzüglich, spätestens jedoch zum Ende des Abrechnungszeitraums – also in der Regel Ende März und Ende September eines Jahres – der VG Wort in elektronisch lesbarer Form die notwendigen Informationen, sobald ein entsprechend ausgestaltetes und zu diesem Zweck geeignetes elektronisches Erfassungs- und Meldesystem von der V. W. bereitgestellt wurde, das sie unter Mitwirkung der Länder entwickelt.

(2) Bleibt unverändert

d) § 8 Übergangsregelung

(1) Bis zur Bereitstellung des in § 5 Abs. 1 genannten elektronischen Erfassungs- und Meldesystems durch die V. W. besteht kein Anspruch auf die dort geregelten Auskünfte. Die Vergütung wird bis dahin pauschal entrichtet. Gleiches gilt für die Zahlungen für die Vergangenheit. Die Länder haben im Herbst 2004 eine repräsentative Erhebung durchgeführt. Auf deren Grundlage wird eine Pauschale, die sich an § 4 orientiert, an die V. W. entrichtet.

(2) Diese Pauschale beträgt 712.500,00 Euro zzgl. Umsatzsteuer und gilt für den Zeitraum einschließlich Wintersemester 2004/2005.

(3) Eine weitere Pauschalierung wird bis zur Bereitstellung des in Absatz 1 genannten elektronischen Erfassungs- und Meldesystems durch die VG Wort wie folgt vorgenommen:

– bis Abschluss des Wintersemesters 2005/2006 weitere 712.500,00 Euro zzgl. Umsatzsteuer

– bis Abschluss des Wintersemesters 2006/2007 weitere 712.500,00 Euro zzgl. Umsatzsteuer

– bis Abschluss des Wintersemesters 2007/2008 weiter 712.500,00 Euro zzgl. Umsatzsteuer

– bis Abschluss des Wintersemesters 2008/2009 weitere 712.500,00 Euro zzgl. Umsatzsteuer

– bis Abschluss des Wintersemesters 2009/2010 weitere 712.500,00 Euro zzgl. Umsatzsteuer

– bis Abschluss des Wintersemesters 2010/2011 weitere 712.500,00 Euro zzgl. Umsatzsteuer

– bis Abschluss des Wintersemesters 2011/2012 weitere 712.500,00 Euro zzgl. Umsatzsteuer

– bis Ende 2012, dem derzeitigen Ende des Anwendungszeitraums von § 52 a UrhG (§ 137 k UrhG) weitere 534.375,00 Euro zzgl. Umsatzsteuer

(4) Die in Absatz 3 genannten Pauschalsummen sind fällig jeweils zum Ende des jeweiligen Wintersemesters bzw. des Jahres 2012, frühestens jedoch 3 Monate nach Unterschrift des Vertrages. Die Aufteilung der jährlichen Kosten auf die Länder erfolgt nach dem jeweils gültigen Königsteiner Schlüssel (§ 3). Soweit die Haushalte der öffentlichen Hand keine Rückstellungen bilden konnten, können die Pauschalsummen auch jeweils im Folgejahr gezahlt werden;

e) in § 9 Laufzeit, Änderungsbegehren, Kündigung

(1) Der Vertrag beginnt am 1.1.2008 und endet am 31.12.2012. Rest bleibt (auch die weiteren Absätze) unverändert.

f) in § 10 Neuverhandlungen

Am Ende wird folgender Spiegelstrich hinzugefügt:

der Übergang zu bzw. die Beibehaltung einer pauschalierten Abgeltung.

g) Ziff. 4 der Protokollnotizen: Wird gestrichen soweit dem Antrag zur Streichung von § 2 Abs. 3 (s.o., lit. a) stattgegeben wird

Hilfsweise:

Das Gericht setzt unter Berücksichtigung der nachfolgenden Erwägungen einen geänderten Gesamtvertrag über den vorliegend relevanten Vertragsgegenstand nach billigem Ermessen fest.

Die Beklagten behaupten, eine nutzungsbezogene Abrechnung für die Vergangenheit sei unmöglich, da die hierfür erforderlichen Informationen mangels Erfassungs- und Meldesystem nicht vorhanden seien. In der Zukunft sei sie erst nach Bereitstellung eines solchen Systems durch die Klägerin möglich. Dass dies nicht von den Beklagten zu leisten sei, ergebe sich aus den Gesetzesmaterialien, wonach eine administrative Belastung für die Schulen nicht anfallen solle (Bundestagsdrucksache 15/837, Seite 34). Der Aufwand dafür sei erheblich. Denn Nutzungshandlungen würden an deutschen Hochschulen insbesondere über sogenannte Lernmanagementsysteme oder Lernplattformen vorgenommen, bei denen es sich um komplexe Web-basierte Softwaresysteme handele. Die Nutzung gemäß § 52 a UrhG erfolge, indem elektronische Materialien in abgeschlossene Bereiche solcher Systeme hochgeladen würden. An den deutschen Hochschulen seien ca. zehn verschiedene Lernplattformen sehr verbreitet; wegen weiterer Einzelheiten verweisen die Beklagten auf die als Anlage AG 7 vorgelegte Umfrage. Eine einheitliche Datenerhebung könne nur durch die Integration eines Abfragesystems in die Lernumgebungen erfolgen. Das Abfragesystem müsse in den Upload-Vorgang integriert und unumgänglich ausgestaltet werden, da ansonsten völlig unzutreffende Ergebnisse die Folge wären; wegen der Einzelheiten der. mit dem Vorgang verbundenen Probleme wird auf Seiten 16 – 18 des Schriftsatzes vom 09.10.2009 Bezug genommen. Kosten von etwa 5.000,00 EUR pro Lernmanagementsystem würden anfallen, zuzüglich Lizenzkosten und Kosten für die Anpassung der vielen anderen Systeme.

Eine einfache Erfassungsmaske auf der Webseite der Klägerin genüge nicht, da sie keine verlässlichen Daten liefern könne. Denn jedermann könne beliebig irgendwelche Nutzungen melden, in vielen Fällen würden im Zweifel keine Angaben gemacht. Auf die von der Klägerin geforderten personenbezogenen Daten habe sie keinen Anspruch.

Um Missbrauch auszuschließen, werde man eine Infrastruktur zur Authentifizierung und Autorisierung der Eingabeberechtigten implementieren müssen. Dies erfordere eine Schnittstelle der Datenverarbeitung der Klägerin zum Identitätsmanagementsystem der einzelnen Hochschulen, die geschaffen werden müsse im Zusammenwirken zwischen den Hochschulen und der Klägerin. Im Übrigen ergäben sich datenschutzrechtliche Schwierigkeiten, denn die Übermittlung von Daten an die Klägerin als privaten Dritten bedürfe einer datenschutzrechtlichen Erlaubnis in Form eines Gesetzes oder einer Einwilligung durch die jeweiligen Nutzer. Erstere sei nicht ersichtlich. Da eine Einwilligung nicht erzwungen werden könne, sei eine umfassende Meldung nicht möglich.

Die Begriffsbestimmungen zum Nutzungsumfang seien parallel zu denen im Gesamtvertrag gemäß Anlage K 5 zu treffen. Die von der Klägerin zur Begründung eines engeren Umfangs ins Feld geführte unangemessene Beeinträchtigung ihrer Primärnutzung sei reine Spekulation. Eine tragfähige Begründung, weshalb eine Ungleichbehandlung von Schulen und Hochschulen bzw. verschiedenen Werkkategorien gerechtfertigt sei, sei weder tatsächlich noch rechtlich dargetan oder ersichtlich.

Ein solch restriktiver Nutzungsumfang, wie von der Klägerin gewollt, sei von § 52 a UrhG nicht vorgesehen. Dies zeige sich zunächst an der Nutzungsbefugnis für (ganze) Werke geringen Umfangs, der sich entnehmen lasse, dass der Gesetzgeber nicht von einem erheblichen Eingriff in die Primärverwertung dieser Werke ausgegangen sei. Den Begriff der „Werke geringen Umfangs“ habe er nicht restriktiv verstanden. Denn nach der Gesetzesbegründung fielen auch „einzelne Monografien“ darunter, bei denen es sich um größere wissenschaftliche Einzeldarstellungen handele, wie Dissertationen oder Habilitationsschriften, die auch sehr umfangreich sein könnten. Nach Sinn und Zweck der Regelung seien somit auch Nutzungen größeren Umfangs erfasst. Art. 5 Abs. 3 lit. a) der Richtlinie 2001/29/EG stehe dem nicht entgegen, da dort eine Beschränkung der Nutzungsbefugnis auf Teile oder gar kleine Teile nicht einmal vorgesehen sei.

Die in der Literatur gemachten Prozentangaben in Bezug auf den „kleinen Teil“ bewegten sich zwischen 10 und 20 %. Der Vorschlag der Beklagten liege mit 15 % im mittleren Bereich, während der der Klägerin sich am untersten Ende der Spanne ansiedele. Unzumutbare Beeinträchtigungen seien bei dem Satz von 15 % nicht zu erwarten. Für die Urheber gelte dies schon deshalb, weil ihnen die für die Nutzung gezahlte gesetzliche Vergütung unmittelbar zugute komme. Hingegen würden die meisten Urheber an den Einnahmen der Verlage nicht beteiligt. Ob diese von der Nutzung beeinträchtigt würden oder nicht, sei dann für die Autoren von untergeordneter Bedeutung. Dies sei nach der Rechtsprechung des BGH bei der Auslegung der Schrankenbestimmung zu berücksichtigen (GRUR 2002, 936, 966 – Elektronische Pressespiegel)

Auch für die Absatzinteressen der Verlage mache es keinen Unterschied, ob 10 oder 15 % benutzt werden dürfen. Auch bei einer Nutzung von 15 % sei nicht davon auszugehen, dass der Nutzer das Werk wegen dieser Zugriffsmöglichkeit nicht kaufe. Erst Recht mache die Diskrepanz zwischen 10 und 15 % hierfür keinen Unterschied. Treffe es zu, dass eine Definition des „kleinen Teils“ mit mehr als 10 % „die wesentliche Lektüre eines ganzen Buches ermögliche und dessen Erwerb überflüssig machen würde“, müsse man unterstellen, dass 85 – 88 % solcher Werke überflüssig und irrelevant seien.

Für die Übernahme der Umfangsbestimmung aus dem Gesamtvertrag gemäß Anlage K… 5 spreche die damit verwirklichte Einheitlichkeit. Würde man dem Antrag der Klägerin folgen, gebe es drei unterschiedliche Definitionen für den Begriff des „kleinen Teiles“, nämlich zwei an Hochschulen und eine weitere an Schulen (Anlage K 4). Eine solche Aufsplitterung sei dem Nutzer nicht zu vermitteln. Es sei schon nachteilig genug, dass es nicht gelungen sei, eine einheitliche Definition für die Nutzung an Schulen und Hochschulen zu vereinbaren.

Eine Deckelung bei der Definition des Teils bzw. kleinen Teils sei nicht erforderlich. Ausgehend davon, dass § 52 UrhG Beeinträchtigungen der Primärverwertung verhindern wolle, bis zu diesem Maße jedoch Nutzungen zulässig sein sollen, sei bei der Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe kein absolutes, sondern ein relatives Maß anzusetzen. Schon der Gesetzeswortlaut beziehe sich nicht darauf, ob viele oder wenige Seiten ins Internet gestellt werden dürfen, sondern allein auf eine Relation zwischen dem Umfang der genutzten Teile zum Umfang des Gesamtwerks.

Die Deckelung führe zu einer Ungleichbehandlung derjenigen Rechteinhaber an weniger umfangreichen Werken gegenüber denjenigen an umfangreichen Werken, da die einen eine Nutzung von 10 oder 15 % hinnehmen müssten, während die anderen je nach Umfang des Werkes vielleicht nur 5 oder weniger Prozent zu akzeptieren hätten.

Die Primärverwertung werde durch eine fehlende Deckelung nicht beeinträchtigt. Denn ebenso wenig wie ein Nutzer von dem geplanten Kauf eines Buches mit 100 Seiten absehen würde, weil er sich 10 oder 12 Seiten schon einmal Online habe ansehen können, werde ein an sich kaufwilliger Nutzer 100 oder 150 eingescannte Seiten eines 1000seitigen Buches als Substitut für den Erwerb des Downloads ansehen. Auch im Beispielsfall eines mehr als 1000seitigen Kommentars, wie des Staudinger, trage die Begrenzung nicht. Zunächst bleibe offen, ob sich dieser auf den einzelnen Band oder das Gesamtwerk beziehen sollte. Letzterenfalls läge die relative Menge unter einem Prozent. Derart umfangreiche Werke würden Endnutzer ohnehin nicht anschaffen. Die Deckelung wäre daher insoweit ohne Wirkung auf die Primärverwertung.

Die in § 2 Abs. 3 des klägerischen Gesamtvertragsentwurfs enthaltene Konkurrenzschutzklausel sei zu streichen. Sie sei schön an sich entbehrlich, da sie keine Rechtsklarheit bringe, sondern nur die unbestimmten Rechtsbegriffe des Gesetzes („geboten“) durch andere („in zumutbarer Weise“ bzw. „zu angemessenen Bedingungen“) ersetze. Der Vorschlag der Klägerin gehe an der gesetzlichen Intention vorbei, denn § 52 a Abs. 1 UrhG sehe keine Konkurrenzschutzklausel für kommerzielle Onlineangebote der Rechteinhaber und keinen Vorrang individueller Lizenzvereinbarungen vor. Die gesetzliche Formulierung („soweit dies zu diesem Zweck geboten ist“) finde sich so oder ähnlich in einer Vielzahl von Schrankenbestimmungen, wie z.B. §§ 53 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2, Abs. 3, 87 c Abs. 1 Nr. 3 UrhG. Höchst unklar sei, was damit gemeint sei. Mangels näherer Hinweise in den Gesetzesmaterialien sei auf den Sinn und Zweck der Regelung abzustellen. Dieser gehe dahin, den Mitarbeitern von Hochschulen, Schulen und Forschungseinrichtungen zu ermöglichen, geschütztes Material zu Unterrichts- oder Forschungszwecken möglichst unproblematisch auch online nutzen zu können. Die Regelung schreibe daher die Nutzungsbefugnisse aus den Vervielfältigungsschranken in § 53 Abs. 2 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 3 UrhG für die elektronische (online-)Nutzung fort. Dies werde durch die gesetzliche Lizenz gegen Pauschalvergütung erreicht, durch die vermieden werde, dass für die jeweilige Nutzung im Einzelfall komplexe Recherchen vorgenommen und mit den ermittelten Rechteinhabern individuelle vertragliche Vereinbarungen getroffen werden müssen. Ein solches Vorgehen würde in der Praxis unmöglich sein und die Nutzung letztlich verhindern, zumal der Nutzer auch noch analysieren müsse, ob die mit dem Rechteinhaber ausgehandelten Bedingungen „angemessen“ sind. Fraglich sei, was man unter „angemessen“ zu verstehen habe. Würde man eine Übereinstimmung mit dem Gesamtvertragsentgelt fordern, wäre die Beschränkung sinnlos, da die Rechteinhaber nicht mehr fordern könnten, als sie per Ausschüttung durch die Klägerin erhielten. Höhere Nutzungsentgelte als im Gesamtvertrag vereinbart, als angemessen anzusehen, würde dessen Erkenntnisse und Vereinbarungen konterkarieren und verbiete sich daher von vornherein. Unangemessen sei die Einschränkung auch deshalb, weil sie dem Nutzer das Risiko aufbürde, die Angemessenheit zu beurteilen.

Es bestehe keine Vergleichbarkeit mit der Regelung zum elektronischen Kopienversand (§ 53 a Abs. 1 Satz 2 UrhG); die Beklagten beziehen sich insoweit auf ein Urteil des Landgerichts Frankfurt vom 13.05.2009 (Az. 2-06 O 172/09; Berufungsurteil des OLG Frankfurt vom 24.11.2009, Az. 11 U 40/09, MMR 2010, 194)). Gesetzliche Lizenzen dienten dem Ausgleich der vom Urheberrecht betroffenen (meist verfassungsrechtlich verbürgten) Interessen und seien daher nach Art. 14 Abs. 2 GG geboten. Folge man der klägerischen Auffassung, würden sie zu einer nachrangigen Befugnis degradiert.

Ohne ausdrückliche Formulierungen im Gesetzeswortlaut oder zumindest eindeutige Hinweise in den Gesetzesmaterialien könne von einer solchen Entscheidung des Gesetzgebers nicht ausgegangen werden. Ein solcher Hinweis ergebe sich vor allem nicht aus dem beim elektronischen Kopienversand erzielten Kompromiss. Zum einen enthalte § 52 a UrhG eine dem § 53 a Abs. 1 Satz 3 UrhG vergleichbare Formulierung gerade nicht. Gegen die Übertragbarkeit auf § 52 a UrhG spreche, dass der Gesetzgeber eine solche Beschränkung nicht und auch nicht in späteren Gesetzesreformen in § 52 a UrhG eingefügt habe. Aus den Gesetzesmaterialien ergebe sich nichts für eine derartige Absicht des Gesetzgebers. Für eine Analogie oder erweiternde Auslegung sei daher kein Raum. Den Schutz der Geschäftsmodelle der Verlage habe der Gesetzgeber schon durch die Vielzahl tatbestandlicher Einschränkungen gewährleistet. Ein vertraglicher Vorbehalt ergebe sich auch nicht aus den von der Klägerin erörterten Erwägungsgründen der Richtlinie 2001/29/EG. Die Erwägungsgründe 40 und 42 enthielten keinerlei Hinweis hierauf. Auch der Erwägungsgrund 45 gebe derartiges nicht zwingend vor. Wenn es dort heiße, dass Schrankenbestimmungen vertraglichen Beziehungen „nicht entgegenstehen sollten“, bedeute dies keineswegs, dass jede Schrankenbestimmung einem vertraglichen Vorrang zu unterstellen sei. Zudem enthielten die Erwägungsgründe ohnehin keine verbindlichen Vorgaben für die Mitgliedsstaaten. Diese ergäben sich allein aus dem verfügenden Teil einer Richtlinie. Ein Vorrang vertraglicher Vereinbarungen sei in Art. 5 Abs. 3 lit. a der Richtlinie weder geregelt noch erwähnt. Bestätigt werde diese Auffassung durch die vorgenannte Entscheidung des OLG Frankfurt (MMR 2010, 194), wonach sich auch aus Art. 5 Abs. 3 lit. n). der Richtlinie 2001/29/EG, der einzigen Bestimmung, die auf einer Art Vorrang vertraglicher Vereinbarungen hinweise, nichts derartiges ergebe.

Der Vorschlag der Klägerin gehe sogar über § 53 Abs. 1 Satz 3 UrhG hinaus, der „offensichtliche“ Angebote der Rechteinhaber verlange, während die Klägerin auf diese Einschränkung verzichte. Gerade in der Offensichtlichkeit liege nach dem Gesetzgeber eine elementare Einschränkung des Konkurrenzschutzes, die erforderlich sei, um den privilegierten Einrichtungen unerfüllbare Recherchepflichten zu ersparen. Eine solche Schranken-Schranke wäre bei § 52 UrhG umso mehr geboten, da die Nutzungshandlungen hier nicht in speziell hierauf angepassten Organisationen und Strukturen durch fachlich geschultes und rechtlich informiertes Personal erfolgten, sondern durch eine Vielzahl unterschiedlicher Personen.

In der Literatur finde die Auffassung der Klägerin keine Befürworter. Das Gebotensein werde dahin verstanden, dass sich eine elektronische Nutzung für den jeweiligen Zweck anbieten müsse, wobei keine allzu strengen Maßstäbe anzulegen seien (Dreier in Schulze/Dreier, 3. Auflage 2008, § 52 a UrhG, Rn. 12).

Die Konkurrenzschutzklausel führe zu einem Vergütungsausfall für die Urheber, da sie in der Regel an den wirtschaftlichen Erlösen der Verlage nicht beteiligt seien. Dies gelte umso mehr für Zweitverwertungen wie die Online-Vermarktung von Sprachwerken. Der BGH habe hervorgehoben, dass die Interessen der Urheber im Verhältnis zu denen der Verwerter zu berücksichtigen seien und in der Entscheidung „Elektronischer Pressespiegel“ eine extensive Auslegung von Schrankenbestimmungen als geboten angesehen, da eine wirtschaftliche Beteiligung der Urheber in vielen Fällen nur dann zu erwarten sei, wenn ihnen gesetzliche Vergütungsansprüche zustünden.

Die Konkurrenzschutzklausel stehe schließlich auch im Widerspruch zur angeblich beeinträchtigten Primärverwertung, denn bei der Aufnahme einer solchen Klausel in den Gesamtvertrag würde die Primärverwertung gerade nicht beeinträchtigt sein. Soweit der Senat eine Konkurrenzschutzklausel nicht für entbehrlich halte, sei hilfsweise statt der Klausel der Klägerin die der Beklagten vorzusehen, die der Formulierung in den anderen Gesamtverträgen entspreche. Sie sei zwar im Prinzip überflüssig, in Verbindung mit Ziffer 4. der Protokollnotizen sei jedoch einigermaßen klar, dass es unzumutbar sei, auf kommerzielle Angebote der Verlage zurückgreifen zu müssen, die nicht konkret für alle Schrankenprivilegierten zu angemessenen Bedingungen bestehen, an zentraler Stelle recherchierbar sind und für die eine unkomplizierte, unproblematische Lizenzierung des jeweiligen Werkes oder Werkteils, auch isoliert von Abonnements oder sonstigen Pauschalangeboten möglich ist.

Die von der Klägerin angestrebte Vergütungshöhe gehe schon im Ansatz fehl, indem sie auf behauptete Absatzrückgänge abstelle. Denn dieser Ausgangspunkt berücksichtige nicht, dass die durch Schrankenbestimmungen eröffneten Nutzungsmöglichkeiten einschließlich der hiermit verbundenen Vergütungspflicht dazu dienten, einen Ausgleich zwischen den wirtschaftlichen Interessen der Rechteinhaber und den Interessen der Schrankenbegünstigten bzw. den durch die Schrankenbestimmungen geschützten Gemeinwohlinteressen herzustellen. § 52 a UrhG diene der Förderung von Bildung und Forschung. Eine einseitig am Gewinnstreben der Rechteinhaber ausgerichtete Vergütung sei schon im Grundansatz nicht angemessen, da sie auf Gemeinwohlinteressen keine Rücksicht nehme. Würde der Gesetzgeber gewollt haben, dass die Vergütungen sich an Marktpreisen orientieren, würde er die Bestimmung im Zweifel gar nicht erlassen haben, da der Erwerb von Lizenzen zu Marktpreisen im Zweifel möglich sei.

Dem Gemeinwohl dienende Nutzungshandlungen seien anders zu behandeln als solche, die vorwiegend oder ausschließlich kommerziellen Interessen dienten. Dies zeige die Regelung des § 13 Abs. 3 Satz 4 UrhWG, nach der bei der Tarifgestaltung auf religiöse, kulturelle und soziale Belange der zur Zahlung der Vergütung Verpflichteten einschließlich der Belange der Jugendpflege angemessene Rücksicht zu nehmen sei. Dieses Rücksichtnahmegebot gelte vor allem, wenn mit den Nutzungsvorgängen keinerlei wirtschaftliche Zwecke verfolgt würden. All dies treffe auf § 52 a UrhG zu, da hiernach kommerzielle Nutzungen ausdrücklich ausgeschlossen seien und die Nutzungen dem Gemeinwohlinteresse an einem effektiven Bildungssystem und an wissenschaftlichem Fortschritt dienten. Weder verfassungsrechtliche Aspekte noch europarechtliche Vorgaben sprächen für die Auffassung der Klägerin. Die Richtlinie 2001/29/EG sehe weder allgemein noch konkret in Art. 5 Abs. 3 lit. a) eine Vergütungspflicht für die Nutzung nach Schrankenbestimmungen vor. Verbindlich seien Vergütungspflichten lediglich in Art. 5 Abs. 2 lit. a) und b) vorgeschrieben, und zwar für die digitale und analoge Privatkopie. Nur darauf beziehe sich der den „gerechten Ausgleich“ erwähnende Erwägungsgrund 38. Alle anderen Schrankenbestimmungen schrieben einen solchen Ausgleich nicht vor. Für sie gelte Erwägungsgrund 36, nach dem die Mitgliedsstaaten einen gerechten Ausgleich vorsehen „können“. Er bleibe somit der freien Entscheidung des Gesetzgebers überlassen.

Die von den Beklagten in Übereinstimmung mit der Regelung im Gesamtvertrag gemäß Anlage K 5 vorgeschlagenen Vergütungssätze beträfen dieselben Nutzungshandlungen durch dieselben Nutzer nach derselben Schrankenbestimmung. Die dortige Einigung entfalte ein erhebliches Indiz für die Angemessenheit der vereinbarten Vergütung. Eine hiervon erheblich abweichende Vereinbarung könne nur bei erheblichen Unterschieden in den für die Bemessung der Vergütung relevanten Umständen gefordert werden. Dazu fehle aber substantiierter Vortrag der Klagepartei.

Eine Beispielsrechnung verdeutliche die Unterschiede: Nach der Musterkalkulation (Anlage K 9) falle bei 150 Teilnehmern pro Semester ein Betrag von ca. 1.200,00 EUR an (80 Seiten x 150 Teilnehmer x 0,10 Euro), während an die anderen V. für dieselbe Nutzungshandlung nur 5,00 EUR zu zahlen seien. Die Klägerin fordere somit das 240fache desjenigen, was bei Nutzungen von Musikwerken, Fotografien, Filmen oder anderen Werkarten als angemessen vereinbart worden sei. Nach den Vorstellungen der Klägerin würde für die Nutzung nach dem oben genannten Beispiel pro Semester/Trimester eine Vergütung zu zahlen sein, die der Anschaffung von 15 Lehrbüchern entspreche. Der von der Schiedsstelle vorgeschlagene Satz führe zu einem Gegenwert von rund zehn Büchern. Der Kaufpreis stelle hingegen eine einmalige Zahlung dar, mit der das gesamte Werk (nicht nur 10 %) einschließlich der Befugnis erworben werde, es für unbeschränkte Zeit ohne Beschränkung auf die Teilnehmer einer bestimmten Lehrveranstaltung und für alle hieran interessierten Nutzer zur Nutzung in ihre Bibliothek zu stellen. Die Nutzer könnten hieraus wiederum gemäß § 53 UrhG Kopien anfertigen, so dass das Buch einen ungleich höheren Gegenwert darstelle als die für Nutzungen nach § 52 a UrhG wiederkehrend zu zahlenden Vergütungen. Dies gelte umso mehr, als Lehrbücher nur im Abstand mehrerer Jahre aktualisiert würden und keinesfalls im Semester oder Trimesterrhythmus. Ein Scan aus einem Buch sei kein Ersatz für ein durchsuchbares, verlinktes und mit Metadaten versehenes elektronisches Dokument. Er sei lediglich ein Faksimile, ein digitales Abbild der Printfassung, das keinen über die analoge Form hinausgehenden Nutzwert habe. Es bestehe daher kein Konkurrenzverhältnis zwischen den Verlagsangeboten und der Nutzung nach § 52 a UrhG.

Die von der Klägerin angestrebte Vergütungsregelung sei somit unangemessen. Ihr Vorbringen, dass die Primärverwertung im besonderen Maße tangiert sei, da bei anderen Werkarten die elektronische Primärverwertung nicht in dem Maße stattfinde, wie im Verlagsbereich und die von ihr wahrgenommenen Werke sehr viel häufiger Gegenstand von Nutzungen nach § 52 a UrhG seien, sei ins Blaue hinein aufgestellt und aufgrund ihrer Pauschalität und Ungenauigkeit nicht einlassungsfähig. Die elektronischen Angebote hätten ohnehin nur einen geringen Marktanteil, wie die Untersuchung über den Absatz von E-Books im Jahre 2009 mit einem Anteil von 0,5 % zeige (Anlage B 7). Das Beispiel über das angebliche Marktverhalten des T. -Verlages ergebe weder, dass § 52 a UrhG einen negativen Einfluss auf den Absatz habe noch dessen Höhe noch die Übertragbarkeit auf alle oder die Mehrzahl der Mitglieder der Klägerin. Die angebliche Auswertung des Nutzungsverhaltens sei unbehelflich, da sie nichts darüber aussage, ob und inwiefern wegen der Nutzungsmöglichkeit nach § 52 a UrhG nicht auf Verlagsangebote zurückgegriffen werde. Ein kausaler Schaden des T. – Verlages könne durch die Anlage K 13 nicht belegt werden, denn es werde nicht mitgeteilt, wie die Angelegenheit ausgegangen sei. Ebenso sei nicht ersichtlich, wie dem Verlag ein Schaden von 400.000,00 EUR durch die Nutzung von 900 Abbildungen in 46 Skripten entstanden sein solle.

Die Klägerin behaupte in Bezug auf ihre Musterkalkulation (Anlage K 9) nicht einmal, dass sie auf empirischen Erkenntnissen basiere. Offensichtlich handele es sich um rein spekulative Behauptungen, jedes einzelne der angeführten Berechnungsdaten sei fragwürdig. Eine schlüssige Darstellung der behaupteten Einbußen fehle folglich. Zwar könne man die für die Substantiierungspflicht der Parteien geltenden Erleichterungen des § 287 ZPO anwenden, dies enthebe jedoch nicht von der Substantiierungspflicht an sich. Es müssten die Tatsachen vorgetragen werden, die als Grundlage der Schätzung dienen sollen. Die Grundprämisse der Musterkalkulation, es würden vorwiegend Auszüge aus Standardlehrbüchern ins Intranet gestellt, sei unrealistisch. Denn die Evaluierung habe für Hochschule und Forschung ergeben, dass mehr Zeitschriften und Zeitungen statt Bücher genutzt Würden. Es sei auch wenig wahrscheinlich, dass Hochschullehrer für Forschungskollegen Teile aus Standardwerken einscannten oder für Studierende, die diese Werke sinnvoller Weise selbst anschafften. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass Inhalte verfügbar gemacht würden, auf die die Endnutzer sonst nicht ohne weiteres zugreifen könnten, wie Artikel aus wissenschaftlichen Zeitschriften, Dissertationen, Monografien usw. Bei diesen Inhalten sei eine Beeinträchtigung der Primärverwertung nicht zu erwarten, da solche Produkte von Privatpersonen ohnehin nicht gekauft würden. Dies gelte ebenfalls für Großkommentare. Auch bei Standardwerken, die üblicherweise gekauft würden, sei nicht davon auszugehen, dass die Verfügbarkeit kleiner Teile in Form qualitativ minderwertiger Scans zu Absatzeinbußen führe. Davon sei auch der Gesetzgeber ausgegangen, indem er die Regelung des § 52 a UrhG als Pendant zu § 53 Abs. 2 Nr. 1 bzw. Abs. 3. UrhG gesehen habe. Außerdem berücksichtige die Klägerin nicht ausreichend den Kaufanreiz, der sich aus der Gelegenheit zur Einsichtnahme ergeben könne. Der in der Musterkalkulation angenommene repräsentative Durchschnittspreis von 78,00 EUR sei ebenso überzogen wie der Standardumfang von 800 Seiten. Standardwerke wie der Medicus (700 Seiten) und der Schack (678 Seiten) seien mit 29,00 bis 39.00 EUR deutlich billiger. Weiter werde bestritten, dass pro nicht verkauften Werk durchschnittlich 43,23 EUR verloren gingen und ein Drittel der Teilnehmer einer Lehrveranstaltung an sich kaulwillig seien, aber wegen der Verfügbarkeit im Intranet vom Erwerb Abstand nähmen.

Die behauptete negative Auswirkung der Bestimmung auf die Primärverwertung sei zu bestreiten. Ein Nachweis könne nur durch repräsentative empirische Studien erfolgen, nicht durch die bisher angebotenen Beweise der Klägerin. In der Evaluation der Bundesregierung zu den Auswirkungen von § 52 a UrhG (Anlage B 3) werde ein anderes Bild gezeichnet als von der Klägerin, wenn es dort seitens des Börsenvereins heiße, „das bisher kaum Auswirkungen von § 52 a UrhG in der Praxis festgestellt werden konnten“ (Anlage B 3, Seite 14). In gleicher Weise habe sich der Bundesverband der Zeitungsverleger geäußert. Dementsprechend habe die Bundesregierung im Resümee (Seite 23) keinen Korrekturbedarf gesehen und eine Entfristung empfohlen. Dass dann abweichend nur eine Verlängerung erfolgt sei, sei ausschließlich damit begründet, dass die Auswirkungen der Norm mangels Vergütungsvereinbarung zwischen den Parteien des Rechtsstreits noch nicht abschließend eingeschätzt werden können.

Eine negative Beeinflussung elektronischer Verlagsangebote sei nicht zu erwarten. Hierbei handele es sich lediglich um eine nachrangige Zweitverwertung. Damit fehle die Grundlage dafür, die Verkaufspreise für die Berechnung des Tarifs heranzuziehen.

Die im Gegenantrag der Beklagten vorgesehene Vergütung entspreche hingegen dem Gesamtvertrag mit den anderen Verwertungsgesellschaften. Sie orientiere sich an der Kopiervergütung, der Betreiberabgabe, nach § 54 c Abs. 1 UrhG, die sich auf 0,01 EUR zuzüglich Mehrwertsteuer und abzüglich eines Gesamtvertragsrabattes von 20 % belaufe. Diese Vergütung sei für Nutzungen nach § 52 a UrhG repräsentativ, da diese Regelung – nach der ausdrücklich erklärten Auffassung des Gesetzgebers – das elektronische Pendant zu den Vervielfältigungsschranken des § 53 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Abs. 3 Nr. 1 UrhG darstelle, die aus Sicht der Urheber und Rechteinhaber funktional vergleichbar seien. Dementsprechend sei die Vergütung auch für Nutzungen nach § 52 a UrhG angemessen. Auf dieser Basis errechne sich der Betrag von 1,80 EUR bei einer Gruppengröße bis zu 20 Teilnehmern je Dokument.

Der pauschale Abzug von 5 % für gemeinfreie Werke sei vorzusehen, da es in der Praxis unmöglich sei, dass der jeweilige Nutzer vor jeder Dokumentation einer Werknutzung die Schutzdauer prüfe. Es sei kein Grund ersichtlich, dies anders zu handhaben als die anderen Verwertungsgesellschaften (Anlage K 5, § 4 Abs. 6).

Der Vorschlag der Beklagten zu § 5 (Auskünfte) zeige, dass sie nicht auf einer dauerhaft pauschalen Vergütungsvereinbarung bestünden. Während die Klägerin eine genaue Erfassung der Personenzahl vorsehe, werde nach dem Vorschlag der Beklagten nach Gruppengrößen abgerechnet und insofern abstrahiert. Nach dem Vorschlag der Klägerin müsse erfasst werden, wie viele Seiten genutzt wurden, während nach dem Gegenvorschlag nur „pro Werk oder Werkteil“ berechnet wird. Eine gewisse Pauschalierung sei erforderlich, da ansonsten der administrative Aufwand mit den damit einhergehenden Kosten in einem Missverhältnis zum Nutzwert stünde.

Eine nutzungsbezogene Vergütung könne jedoch erst in Betracht kommen, wenn ein Erfassungs- und Meldesystem zur Verfügung stehe.

Eine nutzungsbezogene Vergütung sei allerdings nicht zwingend, wie die Pauschalabgeltung in anderen Gesamtverträgen zeige. Die Beklagten verweisen auf den Gesamtvertrag Bibliothekstantieme, den Rahmenvertrag über die Kopiervergütung und die pauschalen Vergütungsregelungen gemäß Anlagen K 4 und K 5. Die pauschale Vergütung entspreche somit der Üblichkeit. Entgegen der Auffassung der Klägerin sei mit dem 6. Urheberrechtsänderungsgesetz nicht bestimmt worden, dass die Abrechnung nutzungs- und werkbezogen sein müsse. Denn dort heiße es lediglich, dass es im Interesse der Rechteinhaber sei, was aber nicht bedeute, dass sie bei Abwägung aller Interessen geboten sei, und dass es bislang zu einer solchen wegen der Befristung des § 52 a UrhG nicht gekommen sei.

Aus der Sicht der Rechteinhaber könne die nutzungsbezogene Abrechnung gewisse Vorzüge haben, vor allem, weil sie eine gezielte Ausschüttung an den jeweiligen Rechteinhaber ermögliche. Durch § 7 UrhWG sei dies jedoch nicht zwingend vorgeschrieben. Die allgemeine Praxis belege die generelle Vorzugswürdigkeit von Pauschalvergütungen. Die werkbezogene Eingabe jeder einzelnen Nutzung weise Nachteile in Bezug auf die Verlässlichkeit der Datenbasis aus, da die Eingabe durch verschiedenste Personen erfolge, die in der Regel weder Juristen noch über die komplexe Rechtslage informierte Personen seien. Der Nutzer müsse verschiedene Kriterien berücksichtigen: Ob er eingeschütztes Werk oder einen Werkteil nutze, das der die Schöpfungshöhe erreicht. Ob die Nutzung unter § 52 a UrhG falle und nicht etwa von einer anderen Schrankenbestimmung abgedeckt sei, wie etwa dem Zitatrecht oder den Vervielfältigungsschranken nach § 53 UrhG. Ob die Nutzung nicht schon durch Lizenzverträge zwischen den Rechteinhabern und der Einrichtung abgedeckt (und damit „bereits bezahlt“ sei). Ob sich die Nutzung überhaupt an eine Öffentlichkeit gemäß § 15 Abs. 3 UrhG richte. Ob das jeweilige Werk nicht bereits gemeinfrei sei oder es sich gegebenenfalls um open content handele und wenn, was dies in Bezug auf die Dokumentationspflicht bedeute, dass bzw. unter welchen Umständen (kommentierte) Links oder selbst erstellte Abstracts nicht unter die Vergütungs- und Dokumentationspflicht fallen. Ob eigene Werke, die man bereits anderweitig (vor allem in einem Verlag) veröffentlicht hat, unter die Vergütungs- und Dokumentationspflicht fallen bzw. überhaupt genutzt werden dürfen. Wenn die Nutzer dazu nicht in der Lage seien, komme es unweigerlich zu falschen Abrechnungen und Vergütungszahlen. Wegen der vorgenannten Schwierigkeiten sei eine Vergleichbarkeit mit dem elektronischen Kopienversand zu verneinen, denn dort handelten instruierte und geschulte Mitarbeiter.

Dagegen lieferten repräsentative Erhebungen wesentlich präzisere Abrechnungsdaten und hätten sich in der Praxis durchgesetzt, wie beispielsweise bei der Bibliothekstantieme.

Entgegen der Auffassung der Klägerin sei eine exakte Erfassung der Nutzungsdaten nicht ohne weiteres möglich, da ein elektronisches Erfassungs- und Meldesystem bislang nicht bereitstehe. Selbst wenn dies der Fall sein würde, würden durch das Hochladen einer Datei in einem Lernmanagementsystem oder einem Intranet keine Daten über den Inhalt erfasst. Diese müssten vielmehr durch den Nutzer selbst eingegeben werden. Ein geeignetes System könne nur unter fachlichem Zusammenwirken der Parteien entwickelt und bereitgestellt werden. Dazu sei es wegen des unverhältnismäßig großen Investitionsaufwandes angesichts der kurzen Befristung des § 52 a UrhG nicht gekommen. Die Klägerin habe sich jedoch bereiterklärt, und zwar zuletzt in der mündlichen Verhandlung im Schiedsverfahren, ein solches System zur Verfügung zu stellen.

Die von der Klägerin angestrebte Übergangsregelung, wonach Vergütungen vor dem 01.01.2008 nach ihrem Tarif zu leisten seien, sei unzulässig, da sie mit dem Rückwirkungsverbot in § 16 Abs. 4 Satz 5 UrhWG kollidiere. Danach könne der Vertrag nur mit Wirkung ab dem 01.01. des Jahres festgesetzt werden, in dem der Antrag zur Schiedsstelle gestellt wurde, mithin ab dem 01.01.2008.

Eine für die Vergangenheit – unstreitig – zu zahlende Vergütung könne jedoch mangels vorliegender Daten nicht nutzungsbezogen erfolgen. Hier komme sinnvoller Weise nur ein pauschalierter Betrag in Betracht. Den Beklagten könne nicht vorgeworfen werden, diese Daten trotz Kenntnis des Tarifs nicht erhoben zu haben. Denn die Frage der nutzungsbezogenen Vergütung sei stets ein kontroverses Thema zwischen den Parteien gewesen. Zudem habe die Entwicklung bei den anderen Verträgen darauf hingedeutet, dass man sich letztlich auf eine andere Vergütungsbasis als den von der Klägerin veröffentlichten Tarif einigen würde. Die Klägerin habe das Fehlen der Daten vielmehr selbst zu verantworten, da sie kein Melde- und Erfassungssystem zur Verfügung gestellt habe.

Die pauschale Vergütungsregelung der Beklagten für die Vergangenheit enthalte eine angemessene Kompensation in Höhe des 1,5-fachen Satzes des Gesamtvertrages gemäß Anlage K 5. Dieser Satz ergebe sich daraus, dass 60 % aller in Hochschulen genutzten Werke solche seien, für die die Klägerin die Rechte wahrnimmt.

Die Laufzeit des Gesamtertrages sei mit der Restlaufzeit des § 52 a UrhG zu synchronisieren.

§ 11 entspreche der Regelung in den anderen Gesamtverträgen.

Die Klägerin erwidert, die dem Gegenantrag zugrunde liegenden Berechnungen seien spekulativ und in keiner Weise substantiiert. Es sei nicht ersichtlich, weshalb im Durchschnitt nur 20 Seiten eines geschützten Werks verwendet würden. Außerdem gehe die Vergleichsbasis in Höhe von 0,01 EUR pro Fotokopie verloren, wenn die Unterrichtsgruppe zehn Teilnehmer übersteige. Bei 150 Teilnehmern wären 30,00 EUR statt lediglich 5,00 EUR zu zahlen. Ferner werde nicht ersichtlich, weshalb nicht die exakten Teilnehmer- und Seitenzahlen zugrunde gelegt werden sollten.

Widersprüchlich sei es, gemeinfreie Werke einerseits nicht zu melden, andererseits aber zusätzlich einen pauschalen Nachlass für die Nutzung zu beanspruchen. Zudem komme deren Nutzung kaum in Betracht, da sich Unterricht und Forschung in erster Linie mit aktueller Literatur befassten. Für einen Abzug bestehe daher kein Anlass.

Die für die Vergangenheit angesetzte Pauschale sei angesichts des Umfangs der in den Bereich der Klägerin fallenden Nutzungen in Höhe von 75 % zu gering angesetzt.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Nach dem Schluss der mündlichen Verhandlungen haben beide Parteien nicht nachgelassene Schriftsätze eingereicht.

Entscheidungsgründe

I. Die Klage ist zulässig, insbesondere ist das nach § 16 Abs. 1 UrhWG vorzuschaltende Schiedsstellenverfahren durchgeführt worden. Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts folgen aus § 16 Abs. 4 Satz 1 UrhWG.

II. Die Klage hat nur im Hilfsantrag Erfolg, weil der Hauptantrag in Gestalt des Gesamtvertrages gemäß Anlage K 1 nicht billigem Ermessen entspricht, wie es nach § 16 Abs. 4 Satz 3 UrhWG für den Inhalt eines solchen Vertrages gefordert wird.

1. Die Abrechnung hat nutzungsbezogen und nicht pauschal zu erfolgen.

Dadurch wird dem Grundsatz der tunlichst angemessenen Beteiligung des Urhebers an dem wirtschaftlichen Nutzen, der aus seinem Werk gezogen wird (von Ungern-Sternberg in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 4. Auflage 2010, § 15 UrhG Rn. 7 m.w.N.) besser Rechnung getragen, als mit einer Pauschalvergütung. Denn nur, wenn die Nutzung eines konkreten Werkes erfasst wird, kann die Klägerin dessen Urheber die dafür angemessene Vergütung ausschütten. Beim System einer Pauschalvergütung würden hingegen die erzielten Einnahmen nach einem bestimmten Schlüssel losgelöst von der tatsächlichen Nutzung eines konkreten Werkes verteilt.

Eine konkrete Zuordnung ist nach dem von den Beklagten favorisierten Prinzip der Repräsentativerhebung ebenfalls nicht gesichert, weil es zwangsläufig zu Ungenauigkeiten dadurch führt, dass die Erhebungen nur in bestimmten Abständen stattfinden, so dass zwischenzeitlich erfolgte und abgeschlossene Nutzungen nicht erfasst würden. Die von den Beklagten ins Feld geführte Kostenersparnis würde des weiteren bedingen, dass die Erhebungen nicht an allen Hochschuleinrichtungen durchgeführt würden, sondern sich auf eine überschaubare Zahl beschränken müssten. Dadurch würden jedoch weitere Ungenauigkeiten ins Spiel kommen, weil wegen der unterschiedlichen Forschungsschwerpunkte der Hochschulen die Nutzung von Werken unberücksichtigt bleiben kann, abhängig davon, ob es sich um ein Grundlagenwerk handelt, dass verbreitet genutzt wird, oder um Spezialliteratur, die nur an vereinzelten Fakultäten und Fachbereichen zum Einsatz kommt.

Die Erfassung muss also erfolgen, in dem konkret der Gegenstand und der Umfang der Nutzung angegeben werden. Dass die höchstmögliche Genauigkeit und Sicherheit erzielt wird, wenn das System den Upload nur frei gibt, nachdem die Daten eingegeben worden sind, steht außer Frage. Die Implementierung eines solchen Systems würde jedoch mit – nach Angaben der Beklagten erheblichen – Kosten verbunden sein, wohingegen die von der Klägerin bereit gestellte Eingabemaske ohne weiteres verfügbar ist. Angesichts der Befristung des § 52a UrhG kann es nicht der Billigkeit entsprechen, für einen nur noch kurzen Zeitraum diesen Aufwand zu treiben. Dem beiderseitigen Interesse der Parteien an einem möglichst geringen Erhebungsaufwand ist mehr gedient, wenn man das überschaubare Risiko von Fehleingaben bei Verwendung der Maske der Klägerin hinnimmt. Dem Unterbleiben von Eingaben kann dadurch begegnet werden, dass die Beklagten ihren dafür zuständigen, in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stehenden Beschäftigten entsprechende Anweisungen erteilen. Die Eingabe von Nutzungen, für die man bereits Rechte erworben hat, kann durch das zur Verfügung stellen von Abgleichlisten hinreichend sicher unterbunden werden. Eine missbräuchliche Eingabe durch Dritte, beispielsweise um Rechteinhabern zu (unberechtigten) Ausschüttungen zu verhelfen, lässt sich durch stichprobenartige Überprüfungen hinreichend in den Griff bekommen, da nachverfolgt werden kann, ob der Eintrag vom Rechner einer Institution aus erfolgt ist, die der Regelung des Gesamtvertrages unterfällt oder durch einen externen Dritten.

Wegen der konkreten Erfassung und Ausschüttung löst sich auch die Problematik der Meldung gemeinfreier Werke, denn spätestens bei der Ausschüttung an den Urheber kann festgestellt werden, ob die Schutzfrist bereits abgelaufen ist. Die Klägerin geht ohnehin davon aus, dass es sich hier um einen sehr geringen Anteil handelt, so dass ihr zugemutet werden kann, insoweit keine Nutzervergütung geltend zu machen, oder eine entrichtete zurückzuzahlen.

Die in der Eingabemaske vorgesehene Angabe des verantwortlichen Kursleiters und seiner E-Mail Adresse ist deshalb gerechtfertigt, weil es zunächst diese Person ist, die die Öffentliche Zugänglichmachung verantwortet und dadurch den Vergütungsanspruch auslöst. Wer zur Zahlung der Vergütung verpflichtet ist, hat entsprechend Auskunft zu erteilen, damit dem ohnehin schon eingeschränkten Exklusivitätsrechts des Inhabers dadurch Rechnung getragen wird, dass er – durch die Klägerin als Treuhänder – in den Stand versetzt wird, die Vergütung geltend machen zu können. Mit der Seitenangabe wird der Klägerin ermöglicht, zumindest stichprobenartig zu prüfen, ob die Kriterien für die Nutzung eines Werkes geringen Umfangs, von Teilen eines Werkes oder kleinen Teilen eines Werkes eingehalten sind.

Für die Vergangenheit kann eine Erfassung nicht mehr erfolgen. Die für die erfolgte Nutzung anzusetzende Vergütung kann näherungsweise dadurch bestimmt werden, dass die durch die in Zukunft erfolgende Erhebung erzielten Ergebnisse auf die Vergangenheit übertragen werden. Mindestens sind die Pauschalsätze zu zahlen, die die Beklagten in § 8 ihres Gesamtvertragsentwurfs angesetzt haben, wobei der für den Zeitraum zwischen Vertragsbeginn und Ende des Wintersemester 2007/2008 zu zahlende Betrag anteilig zu bemessen war. Denn dadurch kann wenigstens in gewissen Umfang eine zeitnahe Ausschüttung an die Urheber erfolgen, ohne dass die Ergebnisse der nun erst einsetzenden Datenerhebung abgewartet werden müssen. Die Klägerin wird durch dieses Vorgehen nicht benachteiligt, da sie nicht gehindert ist, etwaige höhere Vergütungen, die sich aus den rückgerechneten Ergebnisse ergeben können, geltend zu machen.

2. Die öffentliche Zugänglichmachung ist nur dann geboten und zur Verfolgung nicht kommerzieller Zwecke gerechtfertigt, wenn das Werk oder der benötigte Werkteil vom jeweiligen Rechteinhaber nicht in digitaler Form für die Nutzung im Netz der jeweiligen Einrichtung zu angemessenen Bedingungen angeboten wird.

a) Für eine solche Regelung spricht bereits der Umstand, dass die Parteien im Gesamtvertrag für Schulen (Anlage K4) in § 2 Abs. 3 Satz 2 eine Vereinbarung getroffen haben, die ebenfalls auf die Verfügbarkeit digitaler Angebote der Rechteinhaber abstellt. Mithin entspricht es dem grundsätzlichen Verständnis beider Parteien, dass eine Konkurrenzschutzklausel im Rahmen des § 52 a UrhG billigem Ermessen entspricht.

b) Die der Vorschrift des § 52 a UrhG zugrunde liegende Richtlinie 2001/29/EG, die zur Auslegung heranzuziehen ist, erlaubt in Art. 5 Abs. 3 lit a) eine Beschränkung des Urheberrechts für die Nutzung im Unterricht und zu Forschungszwecken, „soweit dies zur Verfolgung nicht kommerzieller Zwecke gerechtfertigt ist“. Nach Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie darf die Beschränkung „nur in bestimmten Sonderfällen angewendet werden, in denen die normale Verwertung des Werkes oder des sonstigen Schutzgegenstandes nicht beeinträchtigt wird und die berechtigten Interessen des Rechtsinhabers nicht ungebührlich verletzt werden“.

Wenn seitens der Rechteinhaber digital verfügbare Angebote bestehen, dann wird genau deren Verwertung beeinträchtigt, wenn stattdessen auf die Nutzung gem. § 52 a UrhG zurückgegriffen werden könnte. Die Beschränkung des Urheberrechts ist daher in einem solchen Fall nicht gerechtfertigt. Darauf verweist auch die Begründung des Gesetzentwurfes zur vergleichbaren Regelung des § 53 a UrhG (BT-Drucks. 16/1828, Seite 27). Allerdings muss das Angebot zu angemessenen Bedingungen erfolgen, um den angestrebten Zweck der im Gemeinwohlinteresse liegenden Förderung von Bildung und Forschung Rechnung zu tragen. Nur insoweit ist eine Rücksichtnahme auf die Interessen der Rechteinhaber geboten (a. a. O., Seite 27).

Die Angemessenheit kann beispielsweise dann zu verneinen sein, wenn bei beabsichtigter Verwertung eines Zeitschriftenartikels nur ein digitales Abonnement angeboten wird (vgl. BT-Drucks. 16/5939, Seite 45 zu § 53 a UrhG) oder nur die Lizenzierung eines ganzen Lehrbuchs, von dem nur ein kleiner Teil verwertet werden soll.

Bei einem solchen Verständnis wird die Vorschrift des § 52 a UrhG nicht ihres Inhalts beraubt. Der Nutzer, kann durch eine digitale Recherche mit zumutbarem Aufwand prüfen, ob das Werk überhaupt verfügbar ist. Erst wenn das der Fall ist, muss er sich die Frage stellen, ob es zu angemessenen Bedingungen angeboten wird. Eindeutige Fälle, wie die eines nahezu exakt passenden Angebots oder eines weit über den angestrebten Umfang hinausgehenden Lizenzangebotes, lassen sich leicht entscheiden. Nur in den verbleibenden Fällen muss er das Risiko der Einschätzung der Angemessenheit tragen, das angesichts der Auslegungshilfe durch Ziff. 4 der Protokollnotiz zum Gesamtvertrag überschaubar ist. Entgegen der Auffassung des OLG Frankfurt (Urteil vom 24.11.2009, Az.: 11 U 40/09 Tz. 59-juris) gebieten es die vorgenannten Schwierigkeiten nicht, ein angemessenes Lizenzangebot nicht ausreichen zu lassen. Würde man nämlich einen Vertragsschlussverlangen, würde die Anwendbarkeit des § 52 a UrhG in den Händen des Nutzers liegen.

Die Konkurrenzschutzklausel muss nicht nach dem Muster des § 53 a Abs. 1 Satz 3 UrhG auf die Fälle der offensichtlich angemessenen Bedingungen beschränkt werden. Der Gesetzgeber hat dieses Kriterium gerade nicht in die Vorschrift des § 52 a UrhG implementiert, obwohl sich im Zuge der wiederholten Verlängerung der Geltungsdauer die Gelegenheit dazu ergeben hätte. Außerdem ist die Situation nicht völlig vergleichbar: Die öffentlichen Bibliotheken versenden die Kopien auf Anforderung eines Dritten, so dass sie sich nicht näher mit dem Gegenstand der Anfrage auseinandersetzen müssen. Das Modell ist auf eine zügige Erledigung nach einfachen Vorgaben angelegt (vgl. BT-Drucks. 16/1828, Seite 27 f.). Dazu passt eine schnelle Offensichtlichkeitsprüfung. Demgegenüber ist es bei § 52 a UrhG der Nutzer selbst, der zur Vorbereitung einer Lehrveranstaltung oder eines Forschungsprojekts einen ihm geeignet erscheinenden Text heraussucht. Da er sich näher mit der Sache befassen muss, wird er sie sorgfältiger prüfen, so dass ihm auch mehr als eine nur oberflächliche Prüfung des Bestehens angemessener Lizenzangebote zugemutet werden kann.

3. Die von der Klägerin vorgeschlagenen Vergütungssätze sind nicht angemessen.

a) Dies ergibt sich schon aus einem Vergleich mit den Sätzen, die im Gesamtvertrag gem. Anlage K5 vereinbart worden sind: Nach dem unbestritten gebliebenen Rechenbeispiel der Beklagten kann sich bei gleichem Nutzungsumfang eine 240-fache Vergütung unter Zugrundelegung der Anlage K9 im Vergleich zu der aus dem oben genannten Gesamtvertrag ergeben. Dass eine solche Diskrepanz nicht mehr damit begründet werden kann, dass die von der Klägerin repräsentierten Rechteinhaber in besonderem Maße von § 52 a UrhG betroffen seien, bedarf keiner näheren Erörterung.

b) Der Ansatz der Klägerin, wonach die Höhe der Vergütung sich an den Einbußen der Primärverwertung zu orientieren habe, ist durch die Richtlinie 2001/29/EG nicht vorgegeben. Die Richtlinie sieht in Art. 5 Abs. 2 lit. a) und b) für Einschränkungen des Vervielfältigungsrechts vor, dass die Rechteinhaber einen gerechten Ausgleich erhalten müssen. Nach Erwägungsgrund 35 sollen dafür die besonderen Umstände eines jeden Falles berücksichtigt werden, für deren Bewertung der sich aus der betreffenden Handlung für die Rechtsinhaber ergebende etwaige Schaden als brauchbares Kriterium herangezogen werden kann.

Für die Beschränkung des hier in Rede stehenden Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung schreibt Art. 5 Abs. 3 lit. a) der Richtlinie einen solchen „gerechten Ausgleich“ nicht vor. Nach Erwägungsgrund 36 können die Mitgliedsstaaten einen gerechten Ausgleich aber auch hier vorsehen. Da sie somit nicht gezwungen sind für einen solchen Ausgleich zu sorgen, müssen sie sich nicht an den in Erwägungsgrund 35 dafür genannten Kriterien orientieren.

c) In der Begründung des Gesetzentwurfs (BT-Drucks. 15/38) ist zu § 52 a UrhG nur von einer Vergütungspflicht die Rede (a. a. O., Seite 20) ohne Angabe, an welchen Kriterien sie sich zu orientieren habe.

Der Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates lässt sich entnehmen, dass durch die vorgenommenen Einschränkungen auf kleine Teile eines Werkes, Werke geringeren Umfangs sowie einzelne Beträge aus Zeitungen oder Zeitschriften zur Veranschaulichung im Unterricht und für wissenschaftliche Forschung ein Eingriff in die Primärverwertung der Schulbuchverlage vermieden wird (a. a. O., Seite 40). Wegen der in § 52 a Abs. 2 Satz 1 UrhG zum Ausdruck kommenden Sonderstellung der Schulbücher, kann aus dem vorgenannten Passus nicht der zwingende Schluss gezogen werden, dass der Gesichtspunkt des Eingriffs in die Primärverwertung auch für die hier fragliche Nutzung an Hochschulen entscheidend sein soll zur Bestimmung der Vergütungshöhe.

d) Die Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG gebietet es, für den Eingriff in das Exklusivrecht eine angemessene Vergütung vorzusehen.

Da es nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 31, 229, 240- Kirchen- und Schulgebrauch) einen vorgegebenen und absoluten Begriff des urheberrechtlichen Eigentums, der den Inhalt des Grundrechts bestimmen würde, nicht gibt, ist es Aufgabe des Gesetzgebers, im Rahmen von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG Inhalt und Schranken der vermögensrechtlichen Befugnisse des Urhebers zu definieren. Bei der Schrankenziehung müssen die von der Verfassung gesetzten Grenzen beachtet werden, die sich in erster Linie aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ergeben, es ist eine Güterabwägung vorzunehmen. Die eigentumsrechtliche Befugnis steht dem Urheber dann von vornherein nur in den vom Gesetzgeber gezogenen Grenzen zu (Melichar in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 4 Aufl., vor § 44 a UrhG Rdnr. 8 f.).

Da sich der Gesetzgeber nicht für eine Einschränkung des Urheberrechts ohne Vergütungsanspruch entschieden hat, wofür ein gesteigertes öffentliches Interesse notwendig wäre (Melichar, a. a. O. Rdnr. 11; BGH GRUR 1999, 707, 713- Kopienversanddienst), hat er zu erkennen gegeben, dass ein ausreichend bedeutsames Interesse der Allgemeinheit die Aufhebung des ausschließlichen Nutzungsrechts rechtfertigt. Als Ausgleich kann der Urheber eine angemessene Vergütung beanspruchen (§ 52 a Abs. 4 Satz 1 UrhG). Für den vergleichbaren Fall des Kopienversandes hat der BGH zur Höhe der angemessenen Vergütung ausgeführt, dass es unerheblich ist, ob sich der betreffende Anspruch auf ein ausschließliches Recht des Urhebers stützen kann oder ob sein Recht im Hinblick auf überwiegende Interessen der Allgemeinheit auf einen gesetzlichen Vergütungsanspruch beschränkt worden ist. Die Verweigerung eines Verbotsanspruchs hat den Zweck, der Allgemeinheit des Zugang zur Werknutzung zu eröffnen und gegebenenfalls zu verhindern, dass das Ausschließlichkeitsrecht zur Forderung überhöhter Vergütungen eingesetzt wird; sie soll aber nicht Mittel dafür sein, dem Urheber selbst eine angemessene Vergütung zu verweigern (BGH GRUR 1999, 707, 714 – Kopienversanddienst). Die von den Beklagten angeführten Gemeinwohlbelange können somit zwar die Einschränkung des Exklusivitätsrechts rechtfertigen, nicht jedoch zusätzlich als Kriterium zur Verringerung der Vergütung herangezogen werden.

e) Die mit den anderen Verwertungsgesellschaften geschlossenen Gesamtverträge indizieren die Angemessenheit der dort getroffenen Regelungen für die Nutzung nach § 52a UrhG.

Der Gesamtvertrag gem. Anlage K5 sieht in § 4 eine Abrechnung nicht nach Seitenzahlen sondern pro Werk oder Werkteil vor. Das Werk kann nach § 2 Abs. 1 c bis zu 25 Seiten umfassen. Für die Verwendung im Unterricht mit bis zu 20 Teilnehmern wird eine Vergütung von 1,80 Euro angesetzt, umgerechnet sind dies bei einem 25-seitigen Werk pro Seite und Teilnehmer 0,36 ct; bei 250 Teilnehmern, für die insgesamt 5,00 € entrichtest werden sollen, sind es 0,08 ct. Diese Zahlen liegen deutlich unter denen der Kopiervergütung, die sich auf 1 Cent pro Seite abzüglich eines Gesamtvertragsrabatts von 20 % belaufen, an der sich der Gesamtvertragsvorschlag der Beklagten nach ihren Worten orientiert.

Da die von der Klägerin wahrgenommenen Rechte nach der Lebenserfahrung in größerem Maße für Zwecke des Unterrichts und der Forschung herangezogen werden, als die von den übrigen V… wahrgenommen, so dass hier mit entsprechend höheren Ausfällen bei der Primärverwertung zu rechnen ist, muss dem durch einen Aufschlag Rechnung getragen werden. Belastbares Material, dass Umsatzeinbußen auf § 52 a UrhG zurückzuführen sind, liegt allerdings nicht vor, so dass entsprechend § 287 ZPO im Wege der Schätzung vorzugehen ist. Die von der Klägerin vorgelegte Untersuchung des T… – Verlages – ihre Richtigkeit unterstellt – belegt nur die Erlöse, die durch die elektronische Lizenzierung erzielt werden konnten. Ein Einnahmeverlust wegen § 52a UrhG ergibt sich daraus nicht. Dass die Zahlen auch für andere vergleichbare Verlage Geltung beanspruchten, ist eine pauschale Behauptung, der nicht nachgegangen werden muss. Eine weitere Konkretisierung ist trotz des Hinweises im Termin, es fehle an belastbarem Material, nicht erfolgt. Die Klägerin räumt schließlich selbst ein, dass empirische Untersuchungen vorzulegen seien, wofür sie sich aber nicht zuständig hält. Die Anlage K9 ist nicht mehr als ein Rechenbeispiel, der verschiedene Annahmen zugrunde liegen, wie z. B. der durchschnittliche Preis eines Lehrbuchs von 78,00 €, die Teilnehmerzahl von 150, die Anzahl der Lehrbuchkäufe trotz oder wegen der Nutzung, die jedoch jeweils nicht zwingend sind. Man könnte ebenso gut andere Zahlen annehmen, die nicht weniger (un-) plausibel wären.

Zur Bestimmung der angemessenen Vergütung erscheint es insoweit angemessen, die Beklagten an der von ihnen selbst vorgeschlagenen Orientierung an der Kopiervergütung festzuhalten und den oben errechneten Seitenpreis von 0,36 ct auf 0,8 ct etwas mehr als zu verdoppeln. Für eine Gruppe von bis zu 20 Teilnehmern ergibt sich dann ein Betrag von:

20 Teilnehmer x 25 Seiten x 0,8 ct = 4,00 € netto.

Da nicht jedes Werk geringen Umfangs die Grenze von 25 Seiten erreicht, sondern unter Zugrundelegung einer statistischen Normalverteilung sich ein Schwerpunkt der Häufigkeit im mittleren Bereich einstellen wird, läuft die pauschalierte Berechnung gem. § 4 der Anlage K5 auf einen höheren Seitenpreis hinaus, der bei einem Dokument von 10 Seiten und 20 Teilnehmern bei 2 Cent liegt. Greift man auch bei der Teilnehmerzahl einen mittleren Wert von 10 Teilnehmern heraus, liegt die Vergütung bei 4 Cent pro Seite und Teilnehmer.

Davon ausgehend kann die nach Gruppengröße gestaffelte Gestaltung beibehalten werden, da nicht ersichtlich ist, warum dies und die damit einhergehende Pauschalierung, die dem zu berücksichtigenden Erfordernis der Praktikabilität Rechnung trägt, für die von der Klägerin vertretenen Rechteinhaber nicht auch angemessen sein soll. Damit ergibt sich folgende Vergütungsstaffel:

bis zu 20 Teilnehmer 4,00 Euro

von 21 bis 50 Teilnehmern 7,00 Euro

von 51 bis 100 Teilnehmern 10,00 Euro

von 101 bis 250 Teilnehmern 13,00 Euro

Je weitere Teilnehmer erhöht sich die Vergütung um jeweils 3,00 €.

Überträgt man die Wertung der Gesamtvertragsparteien, die sie für die Bemessung der Vergütung der eigenen Forschung getroffen haben, so ist der für 51 bis 100 Teilnehmer anfallende Betrag anzusetzen, mithin 10,00 €.

4. Bei der Begriffsbestimmung nach § 2 des Gesamtvertragsentwurfs der Klägerin sind sich die Parteien insoweit einig, als ein Druckwerk max. 25 Seiten umfassen darf, um als Werk geringen Umfangs qualifiziert werden zu können. Der erstrebenswerte Gleichlauf mit dem Gesamtvertrag gem. Anlage K5 lässt es sinnvoll erscheinen, dies um alle darin enthaltenen vollständigen Bilder, Fotos und Abbildungen zu ergänzen.

Die Teile eines Werkes können nach § 52 a Abs. 1 Nr. 2 UrhG ohnehin nur von einem bestimmt abgegrenzten Kreis von Personen für die eigene wissenschaftliche Forschung genutzt werden, so dass relevante Einschränkungen der Primärverwertung nicht zu befürchten sind, wenn statt der klägerseits angeführten 25 % im Sinne des Gleichlaufs mit dem Gesamtvertrag nach Anlage K5 33 % angesetzt werden. Da dies bei Werken größeren Umfangs eine erhebliche Seitenzahl ausmachen kann, ist eine Deckelung auf 100 Seiten sinnvoll, um das Exklusivrecht des Urhebers nicht über Gebühr einzuschränken.

Da die Vergütung für den Forschungsbereich ohnehin pauschal mit 10,00 € erfolgt, ist die durch die Deckelung erfolgende Pauschalierung insoweit systemgerecht.

Die kleinen Teile eines Werkes müssen einen deutlich geringeren Umfang aufweisen, als die Teile eines Werkes. Wegen der degressiven Vergütung muss der Urheber sich mit einem geringeren Satz pro Teilnehmer zufrieden geben, obwohl mit steigender Teilnehmerzahl das Risiko größer wird, dass der ein oder andere Teilnehmer das Werk wegen der Nutzung nach § 52 a UrhG nicht erwirbt. Dem ist dadurch Rechnung zu tragen, dass der kleine Teil mit etwa 1/3 eines Teiles eines Werks, mithin mit 10 % anzusetzen ist. Die erwähnten Standardlehrbücher wie Medicus, Bürgerliches Recht, können dann immer noch in Ausschnitten von ca. 70 bis 80 Seiten bereit gestellt werden.

5. Die Laufzeit des Vertrages ist mit derjenigen des § 52 a UrhG zu synchronisieren. Sie beginnt am 01.01.2008, weil die Festsetzung eines Vertrages nur mit Wirkung vom 1. Januar des Jahres möglich ist, in dem der Antrag auf Abschluss eines Gesamtvertrages gestellt worden ist. Da das Verfahren vor der Schiedsstelle zwingend vorzuschalten ist, ist auf den Zeitpunkt des Eingangs dort abzustellen.

Eine Neuverhandlung (§ 11) kann auf die Frage des Übergangs zu einer pauschalierten Abgeltung beinhalten, da nicht auszuschließen ist, dass die bis dahin gemachten Erfahrungen ein Pauschalsystem vorzugswürdiger erscheinen lassen.

6. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung aufgrund der nicht nachgelassenen Schriftsätze der Parteien ist nicht veranlasst, § 156 Abs. 1 ZPO.

Soweit die Beklagten unter Hinweis auf die Anlage B12 ausführen, dass sich die dortigen Gesamtvertragsparteien von dem System der nutzungsbezogenen Vergütung verabschiedet hätten, kann dem nicht gefolgt werden, da sich aus § 3 dieses Vertrages ergibt, dass ein Erfassungsverfahren entwickelt werden soll. Dem lässt sich entnehmen, dass die Gesamtvertragsparteien nach wie vor das Ziel einer nutzungsbezogenen Erfassung anstreben.

7. Kosten: § 92 Abs. 1 Satz 2 ZPO

8. Die Revision wird zugelassen, weil die Frage der nutzungsbezogenen Abrechnung der Vergütung und ihrer Höhe für eine Vielzahl von Fällen Bedeutung hat.

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